Vermutete Benachteiligung wegen des Geschlechts

Nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21.1.2021 (Pressemitteilung im Verfahren 8 AZR 488/19) begründet der Umstand, dass das Entgelt einer weiblichen Beschäftigten für gleiche oder gleichwertige Arbeit geringer ist als das vom Arbeitgeber nach §§ 10 ff. EntgTranspG mitgeteilte Vergleichsentgelt (Median-Entgelt) der männlichen Vergleichsperson, regelmäßig die – vom Arbeitgeber widerlegbare – Vermutung, dass die Benachteiligung beim Entgelt wegen des Geschlechts erfolgt ist. 

Geklagt hatte eine Abteilungsleiterin aus Niedersachsen. Sie erhielt im August 2018 von der Beklagten eine Auskunft nach §§ 10 ff. EntgTranspG, aus der das Vergleichsentgelt der bei der Beklagten beschäftigten männlichen Abteilungsleiter hervorgeht. Angegeben wurde der “auf Vollzeitäquivalente hochgerechnete statistische Median” des durchschnittlichen monatlichen übertariflichen Grundentgelts sowie der übertariflichen Zulage (Median-Entgelte). Das Vergleichsentgelt lag sowohl beim Grundentgelt als auch bei der Zulage über dem Entgelt der Klägerin. 

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung der Differenz zwischen dem ihr gezahlten Grundentgelt sowie der ihr gezahlten Zulage und der ihr mitgeteilten höheren Median-Entgelte für die Monate August 2018 bis Januar 2019 in Anspruch genommen. 

Das Arbeitsgericht gab der Klage statt. Vor demLandesarbeitsgericht Niedersachsen unterlag die Klägerin jedoch (Urt. v. 1.8.2019 – 5 Sa 196/19). Nach dem LAG müssen für einen Anspruch auf die vorenthaltene Leistung im Rahmen einer Entgeltgleichheitsklage schlüssige Indizien vorgetragen werden, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (mehr als 50 %) darauf schließen lassen, dass eine Benachteili­gung wegen des Geschlechts erfolgt ist (vgl. § 22 AGG). Allein die Auskunft des Arbeitgebers, dass das Gehalt des klagenden Mitarbeiters unter dem Median der Vergleichsgruppe liegt, sei nicht ausreichend, um eine Beweiserleichterung auszulösen. Der Median habe diesbezüglich keine alleinige Aussagekraft. 

Anders entschied nun das höchste deutsche Arbeitsgericht; die Revision der Klägerin hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Nach den Ausführungen des BAG in der Pressemitteilung vom 21.1.2021 liegt in der Angabe des Vergleichsentgelts als Median-Entgelt durch einen Arbeitgeber zugleich die Mitteilung der maßgeblichen Vergleichsperson, weil entweder ein konkreter oder ein hypothetischer Beschäftigter des anderen Geschlechts dieses Entgelt für gleiche bzw. gleichwertige Tätigkeit erhält. Weiter heißt es, dass die Klägerin gegenüber der ihr von der Beklagten mitgeteilten männlichen Vergleichsperson eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG erfahren hat, denn ihr Entgelt war geringer als das der Vergleichsperson gezahlte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts begründe dieser Umstand zugleich die – von der Beklagten widerlegbare – Vermutung, dass die Klägerin die Entgeltbenachteiligung “wegen des Geschlechts” erfahren hat. 

Ob das Unternehmen diese Vermutung widerlegt hat, muss nun das LAG klären. Aufgrund der bislang vom LAG getroffenen Feststellungen konnte der Senat nicht entscheiden, ob die Beklagte, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft, diese Vermutung den Vorgaben von § 22 AGG in unionsrechtskonformer Auslegung entsprechend widerlegt hat. Das BAG hob die Entscheidung auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurück.

Die Entscheidung des BAG muss kritisch hinterfragt werden. Dass die Mitteilung des Medians durch den Arbeitgeber die Beweiserleichterung des § 22 AGG auslösen kann, war bislang umstritten. Es ist fraglich, ob der Median eines anderen Geschlechts ein hinreichender Maßstab für die Vermutung einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung sein kann. Dies wurde nun vom BAG bejaht. Um dem Sinn und Zweck des EntgTranspG hinreichend Geltung zu verschaffen, ist die Entscheidung konsequent und vorbehaltlich der Veröffentlichung der Entscheidungsgründe dogmatisch nachvollziehbar. Gleichwohl scheint allein eine Vergütung unterhalb des Medians eines anderen Geschlechts noch kein Anlass für die widerlegbare Vermutung einer geschlechtsbenachteiligenden Entgeltfindung, da das Verhältnis der Vergütung anderer Angehöriger des eigenen Geschlechts gänzlich unbetrachtet bleibt. Ebenso bleibt das Verhältnis zu Personen des anderen Geschlechts, die ebenfalls eine Vergütung unterhalb des Medians erhalten, außen vor. Insoweit richtet sich die Kritik nicht zwingend gegen das BAG und seine Entscheidungsfindung. Das BAG wendet eine Rechtslage an, die dringend einer Nachbesserung durch den Gesetzgeber bedarf. Für das EntgTranspG gilt „gut gemeint ist nicht gut gemacht“. Bis zu einer erforderlichen Anpassung des EntgTranspG obliegt es daher dem Arbeitgeber, nachzuweisen, dass seine Entgeltfindung nicht benachteiligend ist. Neben dem Verhältnis zur Vergütung anderer ArbeitnehmerInnen werden dabei auch Faktoren wie Betriebszugehörigkeit, Ausbildung, Berufserfahrung und Verweildauer in der aktuellen Position von Bedeutung sein. Schwierig könnte die Fallkonstellation sein, wenn die Entgeltdifferenz allein auf dem Verhandlungsgeschick oder der Marktlage bei Vertragsschluss beruht. Es kann derzeit nicht prognostiziert werden, ob die Gerichte dies ausreichen lassen, um die angenommene Vermutung einer Benachteiligung zu widerlegen.

In der Praxis wird man zudem beachten müssen, dass mit dem jeweils anderen Geschlecht nicht nur Frauen oder Männer gemeint sind. Die Entscheidung des BVerfG zur rechtlichen Anerkennung des dritten Geschlechts muss unter rechtlichen Gesichtspunkten auch bzgl. der Entgelttransparenz umgesetzt werden. Fraglich ist zudem, ob eine geschlechtsspezifische Benachteiligung bei der Vergütungsfestsetzung ausgeschlossen ist, wenn die Vergütung über dem Median der anderen Geschlechter liegt. Ausgeschlossen ist dies nicht. Es dürfte jedoch arbeitnehmerseitig faktisch schwieriger sein, hinreichend Tatsachen als Indiz für eine geschlechtsbezogene Benachteiligung darzulegen. Eine Vergütung auf dem Niveau des Median der anderen Geschlechter könnte zunächst gegen eine geschlechtsbezogene Benachteiligung sprechen. Es wären dann weitere Umstände für eine Benachteiligung vorzutragen.