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Christine Wahlig (Rechtsanwältin – Redaktionelle Leitung Blog) & Alice Tanke (Marketing Managerin)

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Reichen Selbsttests mit Online-Zertifikat als 3G-Nachweis?

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Seit dem 24. November 2021 gelten bundesweit die 3G-Regeln am Arbeitsplatz. Nach dem neuen § 28b des Infektionsschutzgesetzes („IfSG“) haben Zugang zur Arbeitsstätte nur noch geimpfte, genesene und getestete Personen, die einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben.

Doch welche Anforderungen sind im Falle einer Testung an die Tests selbst und die für den Arbeitgeber bestimmten Testnachweise zu stellen? Diese Frage stellt sich angesichts einer neuen Geschäftspraktik eines Hamburger Start-Up‘s, das Arbeitnehmern nach eigenverantwortlich zuhause durchgeführten Schnelltests und anschließend ausgefülltem Fragebogen ein Online-Zertifikat als Testnachweis ausstellt.

Wie funktioniert das Geschäftsmodell?

Der Service des Unternehmens soll so funktionieren, dass der testpflichtige Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme zuhause einen Selbsttest machen und nach negativem Testergebnis auf der Internetseite des Unternehmens einen Fragebogen ausfüllen muss. Abgefragt wird beispielsweise, ob der Arbeitnehmer den Selbsttest korrekt durchgeführt hat und ob in einer Liste aufgezählte Symptome aufgetretenen sind. Wenige Minuten nach Einreichung des Fragebogens soll dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber von sog. Online-Ärzten ein negatives Selbsttest-Zertifikat als PDF per E-Mail zugeschickt werden.

Bei positivem Ergebnis erhält der Arbeitnehmer dagegen nach entsprechender Erklärung über den Fragebogen auf der Website eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sowie einen Monat später nach PCR-Test ein Genesenen-Zertifikat, welches er und sein Arbeitgeber wieder als PDF per E-Mail erhalten sollen.

Hamburger Start-Up bereits bekannt

Das Hamburger Start-Up ist kein Unbekannter. Anfang 2018 hat es auf sich aufmerksam gemacht, indem es Arbeitnehmern anbot, sich mit wenigen Klicks vom heimischen Sofa aus krankschreiben zu lassen. Damals haben wir über den aus unserer Sicht zweifelhaften Beweiswert solcher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen berichtet („Mit ein paar Klicks zur Online-Krankschreibung…“; https://pwwl.de/mit-ein-paar-klicks-zur-online-krankschreibung/). 

Das Arbeitsgericht Berlin (Urteil v. 1. April 2021 – 42 Ca 16289/20) hat unsere Ansicht zwischenzeitlich bestätigt. Eine ausschließlich über einen Online-Fragebogen ohne unmittelbaren Patientenkontakt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung stelle keine ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dar. Auch das Landgericht Hamburg hat grundsätzliche Zweifel an dem Geschäftsmodell des Hamburger Start-Up‘s geäußert und mehrere Verstöße gegen medizin- und wettbewerbsrechtliche Vorschriften festgestellt (Urteil v. 3. September 2019 – 406 HKO 56/19).

Genügen solche Tests den gesetzlichen Anforderungen?

Doch genügen zuhause eigenständig und unbeaufsichtigt durchgeführte Selbsttests und ein im Anschluss entsprechend ausgestelltes negatives Selbsttest-Zertifikat den rechtlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Testung und einen ordnungsgemäßen Testnachweis?

Wir meinen: Nein.

Nach § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG müssen die Tests und die Nachweise § 2 Nr. 6 bzw. Nr. 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung („SchAusnahmV“) entsprechen. § 2 Nr. 7 SchAusnahmV erfordert, dass der Test entweder

  1. vor Ort unter Aufsicht desjenigen stattfindet, der der jeweiligen Schutzmaßnahme unterworfen ist,
  2. im Rahmen einer betrieblichen Testung im Sinne des Arbeitsschutzes durch Personal, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt, erfolgt oder
  3. von einem Leistungserbringer nach § 6 Absatz 1 der Coronavirus-Testverordnung („TestV“) vorgenommen oder überwacht wurde.

Als Leistungserbringer im Sinne des § 6 Absatz 1 TestV gelten

  1. die zuständigen Stellen des öffentlichen Gesundheitsdienstes und die von ihnen betriebenen Testzentren,
  2. die von den Stellen nach Nummer 1 als weitere Leistungserbringer beauftragten Dritten und
  3. Arztpraxen, Zahnarztpraxen, Apotheken, medizinische Labore, Rettungs- und Hilfsorganisationen, und die von den Kassenärztlichen Vereinigungen betriebenen Testzentren.

Das Unternehmen beruft sich unter Zuhilfenahme eines Rechtsgutachtens (abrufbar auf der Homepage des Unternehmens) auf den Umstand, dass die Online-Zertifizierung ohne Beisein eines Arztes den Anforderungen des § 2 Nr. 7 c) SchAusnahmV in Verbindung mit § 6 Absatz 1 Nr. 3 TestV entspreche, weil der Arbeitnehmer-Laie ohne Weiteres in der Lage sei, den Schnelltest korrekt anzuwenden und die Tests auch problemlos ohne ärztliche Anleitung und Überwachung durchgeführt werden könnten. Eine synchrone ärztliche Überwachung sei durch das Gesetz zudem nicht vorgeschrieben.

Dem kann unseres Erachtens so nicht gefolgt werden. Das Gesetz geht von einem vier-Augen-Prinzip aus. § 2 Nr. 7 c) SchAusnahmV spricht explizit von einer Vornahme oder Überwachung durch den Leistungsträger. Auch im Rahmen einer systematischen Auslegung kann § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestV nur dahingehend verstanden werden, dass die Testung nur vor Ort und unter Aufsicht der dort genannten Stellen erfolgen darf. Es muss die Erbringung von Leistungen nach § 1 Abs. 1 TestV sichergestellt sein, zu denen insbesondere 

  1. das Gespräch mit der zu testenden Person im Zusammenhang mit der Testung,
  2. die Entnahme von Körpermaterial und
  3. die Diagnostik

zu zählen sind. All diesen Anforderungen entspricht eine Selbsttestung durch die Arbeitnehmer und ein anschließend anhand eines Fragebogens online ausgestelltes Selbsttest-Zertifikat nicht.

Dies wird im Ergebnis auch durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) geteilt. Der Arbeitgeber müsse sicherstellen, dass nur Personen Tests durchführen, die die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung haben und entsprechend eingewiesen sind (https://www.bmas.de/DE/Corona/Fragen-und-Antworten/Fragen-und-Antworten-ASVO/faq-corona-asvo.html#doc89168596-e024-487b-980f-e8d076006499bodyText10). 

Fazit

Eigenständig und unbeaufsichtigt durch Arbeitnehmer durchgeführte Selbsttests und anschließend anhand von Fragebögen ausgestellte Selbsttest-Zertifikate erfüllen nicht die Anforderungen der in Kraft getretenen 3G-Regelungen für Beschäftigte. Die Tests müssen unter Aufsicht von Personal durchgeführt werden, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt. Dies kann durch entsprechend ausgebildete Personen des Betriebs oder die gesetzlich vorgesehenen Leistungsträger erfolgen.

Arbeitgeber sollten ohne Aufsicht durchgeführte Selbsttests und Nachweise daher nicht akzeptieren, wollen sie mögliche Bußgelder vermeiden. Die Höhe der Sanktionen hängen von Art und Umfang des Verstoßes ab und richten sich nach den Umständen des Einzelfalls. Das Arbeitsschutzgesetz sieht einen Bußgeldrahmen bis maximal 30.000 € vor. Summen, die sich einfach vermeiden lassen. 

Update

Zwischenzeitlich hat das LG Hamburg mit Beschluss vom 7. Dezember 2021 (Az. 406 HKO 129/21) dem betreffenden Unternehmen vorläufig untersagt, für die Ausstellung von Selbsttestzertifikaten zu werben oder Testzertifikate auszustellen, sofern der Test nicht von dem ausstellenden Arzt oder der Ärztin vorgenommen und überwacht wird. Der Beschluss ist nicht rechtskräftig und es ist davon auszugehen, dass die Angelegenheit in die nächste Instanz gehen wird, zumal das Unternehmen auch Anfang Januar noch die betreffenden Zertifikate auf seiner Website bewirbt und anbietet.

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