Mit ein paar Klicks zur Online-Krankschreibung…

Bereits seit Ende 2018 kann man sich bei einem Hamburger Start-Up mit ein paar wenigen Klicks im Internet und ohne lästige Warterei im Wartezimmer vom heimischen Sofa aus krankschreiben lassen. Klingt je nach Perspektive großartig oder furchtbar? Ist aber in jedem Fall mit allergrößter Vorsicht zu genießen und zwar für alle Beteiligten. Zunächst geht es jetzt erstmal dem Unternehmen selbst an den Kragen, denn die Wettbewerbszentrale reichte kürzlich Klage beim Landgericht Hamburg (Az.: 406 HKP 165/19) ein, um einen Musterprozess herbeizuführen. Die Wettbewerbszentrale sieht vor allem einen Verstoß gegen das Werbeverbot für Fernbehandlungen nach § 9 Heilmittelwerbegesetz. Des Weiteren entschied das Landgericht Hamburg bereits im vergangenen Herbst, dass die Werbung des Unternehmens unlauter im Sinne von §§ 3, 3a UWG (03.09.2019 Az.: 406 HKO 56/19) ist. Das Gericht begründete dies mit einer fortgesetzten Verletzung der ärztlichen Sorgfalt und einem Verstoß gegen § 25 der Hamburger Berufsordnung für Ärzte. Der Spuk könnte also bald schon wieder vorbei sein. Für Arbeitgeber stellt sich aber zunächst dennoch die Frage: Muss ich eine solche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AUB) überhaupt akzeptieren? Was Arbeitgeber tun können und welche Risiken mit diesen Online-Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verbunden sind, werden wir in diesem Beitrag aufzeigen.

Allgemeines

Die Novellierung des § 7 Abs. 4 Musterberufsordnung-Ärzte (MBO-Ä) lockerte im vergangenen Jahr das sogenannte Fernbehandlungsverbot für Ärzte. Unter bestimmten Voraussetzungen ist eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien „im Einzelfall“ nunmehr erlaubt. Mit anderen Worten: Ärzte können Patienten behandeln, ohne sie jemals persönlich gesehen oder gesprochen zu haben. Rechtswirkung entfaltet diese Neuerung aber grundsätzlich erst dann, wenn die Änderung in die Berufsordnung der jeweiligen Landesärztekammern aufgenommen wurde. Ob die Länder diese Änderung übernehmen, steht ihnen frei. Bislang haben diese Regelungen schon die Landesärztekammern in Baden-Württemberg und Schleswig-Holstein übernommen.

Der Test

Erkältung, Regelschmerzen, Rückenschmerzen, Stress, Migräne oder Blasenentzündung. Was klingt wie ein “best of” der echten oder auch vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit, wird vom Angebot des Hamburger Start-Ups zur Auswahl gestellt. Geworben wird mit einem „100% gültigen AU-Schein“, den man erhalten könne, ohne dass man zu einer Arztpraxis muss. Ob diese Aussage ein Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetz darstellt, wird sich in dem anhängigen Verfahren vor dem Hamburger Landgericht herausstellen.

Zunächst wird man von der Nutzeroberfläche gefragt, aus welchem Grund man „vermutlich“ arbeitsunfähig ist. Wählen kann man sodann aus dem oben genannten Katalog. Entscheidet man sich beispielsweise für eine Erkältung, so werden dem Besucher der Plattform diverse Fragen zu erkältungstypischen Symptomen gestellt, welche man mit einem einfachen Mausklick auf das entsprechende Feld „beantworten“ kann. Haben sie Fieber über 38,5°C? Wählen Sie Ihre Symptome: Nase verstopft, Nase läuft, Rachenschmerzen … Auch wird man gefragt, für wie viele Tage man sich arbeitsunfähig fühlt mit dem Hinweis im Kleingedruckten “Arzt folgt Ihrem Wunsch”.

Sobald man seine Symptome angegeben hat, bekommt man eine Mitteilung darüber, ob man aus Sicht der „behandelnden“ Ärztin arbeitsunfähig erkrankt ist oder nicht. Sodann muss man seine Daten eingeben, bezahlen und kurze Zeit später ist die AUB in Form eines PDF im virtuellen und ein paar Tage später dann im richtigen Briefkasten. So verspricht es das Unternehmen jedenfalls auf seiner Internetseite.

Das wollten wir unbedingt ausprobieren – so lange es noch geht. Zwei Stunden später und um 30,00 Euro erleichtert (inzwischen ist der Preis offenbar aufgrund von Konkurrenz auf EUR 14,00 gesunken) und wir hatten sie im virtuellen Postfach – die AUB. Oder genauer gesagt den entsprechenden Scan als PDF, unterschrieben von einer Ärztin, mit Adresse in Hamburg. Hätten wir weitere 8,00 Euro bezahlt, dann hätten wir die AUB offenbar auch im Original per Post bekommen können.

Beweiswert

Was kann der Arbeitgeber also tun, wenn er diese Online-Krankschreibung nicht akzeptieren möchte?

Damit der Arbeitgeber rechtmäßig die Entgeltfortzahlung verweigern kann, muss der Arbeitnehmer seine Obliegenheiten aus § 5 Abs. 1 EFZG verletzt haben. Nach § 5 Abs. 1 EFZG muss der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber nämlich eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit vorlegen, sofern die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Tage andauert. Im Arbeitsvertrag kann aber freilich auch vereinbart werden, dass schon ab dem ersten Tag eine solche Bescheinigung vorzulegen ist. Wehrt sich der Arbeitnehmer dagegen und möchte gerichtlich feststellen lassen, dass er seiner Nachweispflicht nachgekommen ist, stellt die AUB das gesetzlich vorgegebene Beweismittel für den Arbeitnehmer dar, um zu belegen, dass er seiner Obliegenheit nachgekommen ist.

Möchte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer abmahnen oder sogar kündigen, weil er seiner Ansicht nach unentschuldigt gefehlt und seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat, so ist auch hier im Falle einer gerichtlichen Überprüfung der Abmahnung oder Kündigung der Beweiswert der AUB von entscheidender Bedeutung.

Grundsätzlich kommt einer herkömmlichen ärztlichen Krankschreibung ein hoher Beweiswert zu, den der Arbeitgeber sodann im Prozess erschüttern muss. Der Arbeitgeber kann eine AUB sowohl formell als auch materiell anzweifeln. Dafür braucht es ernsthafte und objektiv begründete Zweifel. Es müssen also trotz AUB Gründe bestehen, aufgrund derer der Arbeitgeber ernsthaft an der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zweifeln kann.

In formeller Hinsicht muss die AUB von dem behandelnden Arzt handschriftlich unterschrieben werden, wobei die strengen Formvorschriften des § 126 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen sind. Ob es sich dabei um einen Arzt mit Kassenzulassung handelt oder nicht, spielt dabei keine Rolle solange er approbiert ist. Sowohl Name des Arbeitnehmers als auch Dauer und Bestehen der Arbeitsunfähigkeit müssen des Weiteren auf der AUB vermerkt werden. Sofern also lediglich der Scan der AUB eingereicht wird bei dem Arbeitgeber, reicht dies nicht aus, um die formellen Anforderungen zu erfüllen. Der Arbeitgeber kann die AUB dann auch zurückweisen und die Vorlage des Originals verlangen.

Darüber hinaus wird gegenwärtig diskutiert, ob die Online-Krankschreibungen schon deswegen nicht akzeptiert werden müssen, weil sie berufsrechtlich nicht zulässig sind. Die Lockerung des Fernbehandlungsverbotes in der MBO-Ä stellt hohe Anforderungen an Ärzte und erlaubt die Fernbehandlung nur „im Einzelfall“ über Kommunikationsmedien, sofern dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird. Weiter muss der Patient über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt werden. Die Reichweite dieser Vorgaben ist bislang noch sehr umstritten – insbesondere auch innerhalb der Ärzteschaft, sodass die Ärztekammern Schleswig-Holstein und Hamburg sogar von der Nutzung dieses Angebotes abraten.

Was aus unserer Sicht für die Erschütterung des Beweiswertes einer Online-AUB spricht, ist der Umstand, dass die Ausstellung der Online-AUB ohne jeden direkten Kontakt zum Arzt erfolgt. Es bleibt völlig unklar, wie eine medizinische Anamnese ohne körperliche Untersuchung zu dem zutreffenden Ergebnis einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Krankheit führen soll. § 1 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie, nach welcher sich die ausstellenden Ärzte richten müssen, sieht vor, dass die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit und die Bescheinigung über ihre voraussichtliche Dauer wegen ihrer Tragweite für Versicherte und ihrer arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen sowie wirtschaftlichen Bedeutung besondere Sorgfalt erfordert. In welcher Weise die „behandelnden“ Ärzte des Hamburger Start-Ups besondere Sorgfalt walten lassen, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Die Krankschreibung erfolgte “einfach so”.

Ein weiterer Hinweis für die Erschütterung des Beweiswertes ergibt sich aus § 275 Abs. 1a b) SGB V. Die Norm gibt den Krankenkassen die Möglichkeit, den Medizinischen Dienst der Krankenkasse (MDK) zur Beseitigung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit mit der Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme zu beauftragen. Und zwar für den Fall, dass die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeit auffällig geworden ist. Das Unternehmen wirbt damit, bereits 20.000 Online-AUB ausgestellt zu haben, sodass sich nicht nur Arbeitgeber an den MDK wenden können mit der Bitte um gutachterliche Stellungnahme. Vielmehr besteht die Dienstleistung des Unternehmens und der unterzeichnenden Hamburger Ärztin sogar ausschließlich im Ausstellen von AUB. Dass dieses Szenario auch bei dem Gesetzgeber zu Zweifeln an der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit von Arbeitnehmern führte, ist ein weiteres starkes Indiz dafür, dass der Online-AUB kein Beweiswert zukommen kann.

Fazit

Die Online-AUB ist eine Einladung zur Vortäuschung der Arbeitsunfähigkeit.

Das oberste Beschlussgremium der gemeinsamen Selbstverwaltung im deutschen Gesundheitswesen – der Gemeinsame Bundesausschuss – hat deshalb im Herbst 2019 beschlossen, dass ein Beratungsverfahren eingeleitet werden soll zur Änderung der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie aufgrund ärztlicher Fernbehandlung. Bisher ist dies noch nicht abzusehen. Die Diskussion zeigt aber deutlich, dass die etablierte Praxis auch aus Sicht des Gesundheitswesens höchst problematisch ist und den Beweiswert von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ebenso wie die Seriosität der Ärzte nachhaltig diskreditiert.

Wir können Arbeitgebern nur raten, Online-Krankschreibungen nicht zu akzeptieren. Eventuell sollte erwogen werden, dies sogar ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufzunehmen. Ein tatsächliches Problem liegt allerdings darin, dass die per Post übersandte Online-AUB zunächst nicht von einer normalen AUB unterscheidbar ist. Da die Online-AUB im Augenblick ausschließlich von ganz bestimmten Ärzten ausgestellt werden, kann sich jeder leicht über deren Herkunft informieren. Man kann nur hoffen, dass die Selbstverwaltung der Ärzte dieser unseriösen Methode bald ein Ende bereitet.