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Der Antrag reicht nicht – Pflicht des Arbeitgebers zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung setzt behördliche Festellung der Schwerbehinderung/Gleichstellung voraus

Frau im Rollstuhl sitzt am Schreibtisch und telefoniert mit Blick auf Computerbildschirm PWWL Illustration

Seit einer Änderung des SGB IX zum Ende des Jahres 2016 ist der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung gegenüber einem  schwerbehinderten Mitarbeiter oder einem Mitarbeiter, der einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist, verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung (bzw. die Gesamt- oder Konzernschwerbehindertenvertretung) gem. § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX anzuhören. Wird eine Kündigung ohne eine vorherige Beteiligung der zuständigen Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX ausgesprochen, ist sie allein aus diesem Grund unwirksam. 

In der betrieblichen Praxis erfolgt die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung üblicherweise analog zur Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG. Das BAG schuf im Dezember 2018 bereits Rechtssicherheit hinsichtlich einiger Detailfragen des Anhörungsverfahrens (z.B. Reihenfolge der verschiedenen Anhörungsverfahren, Stellungnahmefristen für die Schwerbehindertenvertretung, Inhalt der Anhörung, vgl. Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 378/18, NZA 2019, 305). 

Unklar blieb jedoch auch nach diesem Urteil, ob der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung auch dann vor Ausspruch einer Kündigung oder der Umsetzung einer sonstigen personellen Maßnahme vorsorglich beteiligen muss, wenn die Anerkennung einer Schwerbehinderung oder Gleichstellung des betroffenen Mitarbeiters zwar noch nicht beschieden wurde, dieser aber bereits einen entsprechenden Antrag bei der zuständigen Behörde gestellt hat und dem Arbeitgeber diese Antragstellung bekannt ist. 

Das Arbeitsgericht Berlin entschied in einem solchen Fall im Jahr 2017 zu Gunsten einer klagenden Schwerbehindertenvertretung (vgl. Beschluss vom 17.10.2017 – 16 BV 16895/15) und ging davon aus, dass vor Umsetzung der betroffenen Mitarbeiterin auf einen anderen Arbeitsplatz eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX erforderlich gewesen sei. Dies deshalb, da die Mitarbeiterin zu diesem Zeitpunkt bereits einen Antrag auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen gestellt hatte und diese Tatsache dem Arbeitgeber bekannt war. Nach Auffassung des Arbeitsgerichts erfolgt die Gleichstellung zwar erst durch entsprechende Feststellung der zuständigen Behörde, werde dann jedoch rückwirkend mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam. Der rückwirkende Schutz der gleichgestellten Menschen müsse daher durch eine vorsorgliche Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gewährleistet werden.

Muss ein Arbeitgeber daher künftig vor Umsetzung personeller Maßnahmen auch dann die Schwerbehindertenvertretung beteiligen, wenn eine Schwerbehinderung oder Gleichstellung des betroffenen Mitarbeiters noch nicht festgestellt, sondern nur beantragt ist?  

Der vorgenannte Fall ging durch alle arbeitsgerichtlichen Instanzen. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat im Berufungsverfahren entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Berlin entschieden, dass erst mit der tatsächlichen Feststellung der Gleichstellung durch die zuständige Behörde eine Verpflichtung zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung entsteht. Dieses Ergebnis hat nun auch das BAG mit Beschluss vom 22. Januar 2020 (Az. 7 ABR 18/18) bestätigt. Soweit aus der bislang vorliegenden Pressemitteilung ersichtlich, ist die Rechtsprechung des BAG auf alle Fälle personeller Einzelmaßnahmen übertragbar, in denen der betroffene Mitarbeiter im Zeitpunkt der Durchführung der Maßnahme einen noch nicht beschiedenen Antrag auf Anerkennung einer Schwerbehinderung oder Gleichstellung gestellt hat. Damit gilt insbesondere auch für Kündigungen, dass eine vorsorgliche Anhörung der Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der Kündigung nicht erforderlich ist, solange der Antrag des Mitarbeiters auf Schwerbehinderung oder Gleichstellung noch nicht beschieden wurde. Die Entscheidung des BAG beendet damit die Diskussion um eine weitere offene Frage rund um das Beteiligungs-/Anhörungsverfahren der Schwerbehindertenvertretung und schafft weitere Rechtssicherheit.

Meike Christine Rehner und Stefanie Götz

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