Wer nicht (rechtzeitig) zahlt, zahlt drauf? Nicht, wenn es nach dem Bundesarbeitsgericht geht.

Seit Juli 2014 gibt es sie – die gesetzlich eingeführte 40 EUR Verzugspauschale. Diese Pauschale muss ein Unternehmer an seine Gläubiger zahlen, wenn er mit einer Entgeltzahlung im Verzug ist. Die sog. Zahlungsverzugsrichtlinie der Europäischen Union (2011/7/EU), der diese neue „Sanktion“ zu verdanken ist, sollte der schlechten Zahlungsmoral im geschäftlichen Verkehr entgegenwirken.

Mit der darin als „Entschädigung für Beitreibungskosten“ bezeichneten Pauschalzahlung hatte die EU indes nur den geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmen bzw. zwischen Unternehmen und öffentlichen Stellen im Visier. Der deutsche Gesetzgeber allerdings gab im Rahmen der Richtlinienumsetzung wohlmeinend die Beschränkung auf den geschäftlichen Verkehr auf. Nach § 288 Abs. 5 BGB muss nun ein Schuldner an seinen Gläubiger die 40 EUR Pauschale zahlen, wenn er ein Entgelt zu spät leistet. Zwar darf es sich nach dem Gesetzeswortlaut beim Schuldner nicht um einen Verbraucher handeln. Ob der Gläubiger allerdings Verbraucher oder Unternehmer ist, danach differenziert das Gesetz nicht. Der Anwendungsbereich der Pauschale ist daher deutlich größer als noch in der EU-Richtlinie vorgesehen.

Da nun seit 2014 auch Verbraucher die 40 EUR Pauschale fordern konnten, wenn ein Unternehmen ihnen ein Entgelt zu spät leistete, dauerte es nicht lange, bis die Diskussion aufkam, ob dies auch für einen Anspruch auf Arbeitsentgelt gelte. Verträgt sich das überhaupt mit den arbeitsrechtlichen Grundsätzen zur Kostentragung? Steht dem Anspruch nicht der im Arbeitsrecht gemäß § 12a ArbGG geltende Grundsatz, dass im Rahmen der Vertretung in erster Instanz entstandene Rechtsanwaltskosten nicht von der Gegenseite verlangt werden können, entgegen? Und erfasst dieser Ausschluss des Kostenersatzes nach ständiger Rechtsprechung des BAG nicht auch einen Kostenerstattungsanspruch für außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten nach den normalen Schadensersatzregeln beim Verzug, z.B. wegen eines anwaltlichen Mahnschreibens?

Entzündet durch ein Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf (Urteil vom 12.05.2016 – 2 Ca 5416/15) entbrannte hierüber in den vergangenen zwei Jahren ein heftiger Streit – sowohl in der arbeitsrechtlichen Literatur als auch unter den erst- und zweitinstanzlichen Gerichten.

Nach der 2. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf und einzelner weiterer Befürworter stellt § 12a ArbGG eine spezialgesetzliche Ausnahmeregelung dar, die § 288 Abs. 5 BGB im Arbeitsrecht sperre, jedenfalls bei der gebotenen analogen Anwendung von § 12a ArbGG (so ArbG Düsseldorf vom 12.05.2016 – 2 Ca 5416/15; LAG Köln vom 04.10.2017 – 5 Sa 229/17; ArbG Nürnberg vom 11.11.2016 – 12 Ca 6016/15). Der Gesetzgeber habe keinesfalls regeln wollen, dass ein Arbeitnehmer für die außergerichtliche Geltendmachung 40 EUR erhalte, dass er aber dann, wenn diese erfolglos bliebe, etwaige Rechtsanwaltskosten für das anschließende Gerichtsverfahren selbst trage. Wegen der in § 288 Abs. 5 S. 3 BGB vorgesehen Anrechnung der Pauschale auf einen Schadensersatz wegen Rechtsverfolgungskosten sei es außerdem systemwidrig, dass eine in erster Instanz zugesprochene 40 EUR Pauschale in zweiter Instanz angerechnet werden könne – denn dort gelte der Ausschluss der Erstattung der Rechtsanwaltskosten gemäß § 12a ArbGG nicht. Schließlich passe auch nicht zusammen, dass der Arbeitnehmer bei außergerichtlicher Geltendmachung die 40 EUR Pauschale erhielte, die weitaus höheren außergerichtlichen Anwaltskosten aber selbst tragen müsse.

Die ganz überwiegende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung hingegen hatte keine Bedenken, auch Arbeitnehmern die 40 EUR Pauschale zuzusprechen, wenn der Arbeitgeber nicht rechtzeitig zahlt. Für eine Sperre wegen des Ausschlusses der Kostenerstattung nach § 12a ArbGG sei kein Raum. Der Gesetzgeber habe sich mit seiner „überschießenden“ Umsetzung der EU-Richtlinie bewusst dafür entschieden, auch das Arbeitsrecht einzubeziehen (u.a. LAG Berlin-Brandenburg vom 22.03.2017 – 15 Sa 1992/16; LAG Niedersachsen vom 20.04.2017 – 5 Sa 1263/16; LAG Baden-Württemberg vom 13.10.2016 – 3 Sa 34/16; LAG Berlin-Brandenburg vom 06.10.2017 – 9 Sa 593/17). Hierfür sprächen neben dem reinen Wortlaut auch die Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Anrechnungsregel des § 288 Abs. 5 S. 3 BGB stehe einer Anwendung im Arbeitsrecht gerade nicht entgegen. Ihr komme im Arbeitsrecht wegen der fehlenden Kostenerstattungsmöglichkeit schlicht keine Bedeutung zu. Es sei vielmehr systemwidrig, wenn der Arbeitnehmer keine 40 EUR Pauschale verlangen können solle, aber den gesetzlichen Verzugszins gemäß § 288 Abs. 1 BGB verlangen könne, auf den § 288 Abs. 5 BGB Bezug nehme.

Aber auch wer die 40 EUR Pauschale im Arbeitsrecht zulassen wollte, musste sich mit den weiteren praxisrelevanten Fragen beschäftigen: Gilt die Pauschale etwa auch, wenn es sich nur um marginale Forderungen im Cent-Bereich handelt (so aber das LAG Niedersachsen vom 20.04.2017 – 5 Sa 1263/16)? Fällt die 40 EUR Pauschale mehrmals an, wenn ein Arbeitgeber für einen Abrechnungsmonat mehrere Zahlungen zu spät leistet, die auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruhen (wohl nicht, weil idR eine einheitliche Abrechnung zum Monatsende vereinbart ist)? Fällt die Pauschale jeden Monat neu an, wenn eine Entgeltzahlung jeden Monat aus demselben Grund zu spät bzw. nicht vollständig geleistet wird (so das LAG Düsseldorf vom 10.10.2017 – 8 Sa 284/17 für eine monatliche Besitzstandszulage aus bestrittener betrieblicher Übung)? Kann die 40 EUR Pauschale von einer vertraglichen Ausschlussfrist begrenzt werden (wohl nicht in AGB-Arbeitsverträgen, denn eine derartige Beschränkung im Voraus dürfte gemäß §§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 6 S. 2 BGB unwirksam sein)?

Wegen dieser Fragen wird aus Unternehmenssicht schon lange die verbindliche Klärung der Grundsatzfrage über die Anwendbarkeit der 40 EUR Pauschale und ihre praktischen Auswirkungen herbeigesehnt. Bereits im August 2018 sollte eine auf ein Berufungsurteil des LAG Berlin-Brandenburg hin eingelegte Revision Klarheit bringen. Einen Tag vor dem Termin beantragten die Parteien dann plötzlich dessen Aufhebung. Eine Entscheidung blieb damit aus.

Nun hatte das BAG heute erneut Gelegenheit zur höchstrichterlichen Klärung. Zugrunde lag ein Urteil des LAG Düsseldorf vom 10.10.2017. Darin hatte das LAG Düsseldorf zugunsten der Zahlung der 40 EUR Pauschale entschieden und war der ganz überwiegenden Auffassung der Landesarbeitsgerichte sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung gefolgt (LAG Düsseldorf vom 10.10.2017 – 8 Sa 284/17).

Völlig überraschend erteilte das heutige Urteil des BAG dieser nahezu einhelligen LAG-Rechtsprechung nun aber eine Absage (BAG vom 25.09.2018 – 8 AZR 26/18). Ausweislich der bislang nur vorliegenden Pressemitteilung finde § 288 Abs. 5 BGB zwar grundsätzlich auch in Fällen Anwendung, in denen sich der Arbeitgeber mit der Zahlung von Arbeitsentgelt in Verzug befindet. Allerdings schließe § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG als spezielle arbeitsrechtliche Regelung nicht nur einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch wegen erstinstanzlich entstandener Beitreibungskosten, sondern auch einen entsprechenden materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch und damit auch den Anspruch auf die 40 EUR Pauschalen nach § 288 Abs. 5 BGB aus. Im Ergebnis bestätigt das BAG also die bisherige Mindermeinung, dass § 12a ArbGG eine vorrangige Spezialvorschrift ist, die jeglichen außergerichtlichen Kostenerstattungsanspruch auch in Form einer Beitreibungspauschale ausschließt. Das vom BAG damit gesetzte Signal führt hoffentlich nicht dazu, dass sich die Zahlungsmoral im Arbeitsverhältnis verschlechtert. Gleichwohl dürften Unternehmen erst einmal aufatmen, dass ein Zahlungsverzug mit dem Arbeitsentgelt nicht noch mit der Pauschale „sanktioniert“ wird. Auch die befürchtete Prozessflut, denen allein die Forderungen der 40 EUR Pauschale zugrunde liegt, ist damit abgewendet – im Interesse wohl gerade auch der Arbeitsgerichte.