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Einseitige Einführung von Kurzarbeit durch Änderungskündigung?

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Angesichts der anhaltenden wirtschaftlichen Auswirkungen der Corona-Pandemie möchten zahlreiche Unternehmen von der Möglichkeit Gebrauch machen, ihre laufenden Personalkosten durch die Einführung von Kurzarbeit zu senken. Nach offiziellen Angaben haben bereits rund 470.000 Unternehmen in Deutschland für ihre Betriebe oder bestimmte Betriebsabteilungen Kurzarbeit bei der Agentur für Arbeit angezeigt – Tendenz nach wie vor steigend.

Die wirksame Einführung von Kurzarbeit bedarf dabei stets einer Rechtsgrundlage im konkreten Arbeitsverhältnis. In nicht tarifgebundenen Betrieben ohne Betriebsrat kommt nur eine individuelle Vereinbarung mit den betroffenen Arbeitnehmern als Rechtsgrundlage in Betracht. In der Regel enthalten bestehende Arbeitsverträge jedoch keine Klausel, die den Arbeitgeber zur einseitigen Anordnung von Kurzarbeit berechtigt. Im ersten Schritt ist Arbeitgebern in dieser Situation zu raten, das Gespräch mit ihrer Belegschaft zu suchen, mit dem Ziel, die Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer zu der geplanten Kurzarbeit zu erhalten und eine entsprechende Vereinbarung zu schließen. Nach unserer bisherigen Beratungserfahrung ist die Kooperationsbereitschaft der Arbeitnehmer in der aktuellen Situation generell hoch. Dennoch gibt es immer wieder einzelne Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen, die ihre Zustimmung zur Einführung von Kurzarbeit verweigern. Geschieht dies, stehen Arbeitgeber vor der Frage, ob und wie sie ohne entsprechende Anordnungsbefugnis im Arbeitsvertrag und ohne Zustimmung des Arbeitnehmers die Kurzarbeit gegenüber dem jeweiligen Arbeitnehmer dennoch durchsetzen können. 

Das Mittel der Wahl ist hier die Änderungskündigung. Der Arbeitgeber spricht gegenüber dem Arbeitnehmer eine Kündigung aus, verbunden mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis unter Akzeptanz der geplanten Kurzarbeit fortzuführen. Bisher existiert jedoch keine gefestigte Rechtsprechung zu den konkreten Wirksamkeitsvoraussetzungen einer solchen Änderungskündigung, so dass Arbeitgeber, die diesen Weg zur Durchsetzung der Kurzarbeit beschreiten müssen, mit zahlreichen offenen Rechtsfragen konfrontiert sind.

Außerordentliche oder ordentliche Änderungskündigung?

Bei der Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit handelt es sich um eine betriebsbedingte Änderungskündigung. Betriebsbedingte Kündigungen sind in aller Regel nur als ordentliche Kündigungen unter Einhaltung der jeweils einschlägigen Kündigungsfrist zulässig. Jedoch würde eine ordentliche Änderungskündigung den spezifischen Erfordernissen der Kurzarbeit nicht gerecht. Das Instrument der Kurzarbeit dient schließlich gerade dazu, einen vorübergehenden und kurzfristig aufgetretenen Arbeitsausfall zu überbrücken. Vor diesem Hintergrund empfehlen wir – auch wenn insoweit keine höchstrichterliche Rechtsprechung existiert – eine Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit als außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung zu erklären. 

Im Regelfall wird der Arbeitnehmer die Änderungskündigung zumindest unter Vorbehalt annehmen, um seinen Arbeitsplatz nicht aufs Spiel zu setzen. Sollte eine gerichtliche Überprüfung der Änderungskündigung zu dem Ergebnis führen, dass die außerordentliche Änderungskündigung unwirksam war, muss der Arbeitgeber zwar die Vergütung des Arbeitnehmers für die Dauer der Kündigungsfrist nachentrichten. Diese Zahlungsverpflichtung bestünde aber ohnehin, wenn der Arbeitgeber die Chance einer außerordentlichen Änderungskündigung nicht nutzen, sondern die Änderungskündigung allein ordentlich unter Einhaltung der Kündigungsfrist erklären würde. 

Das zusätzliche Risiko durch Ausspruch einer außerordentlichen Änderungskündigung ist daher für den Arbeitgeber grundsätzlich überschaubar. Zu bedenken ist allerdings, dass der Ausspruch einer außerordentlichen Änderungskündigung dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eröffnet, sich durch Ablehnung der Änderung mit sofortiger Wirkung von seinem Arbeitsverhältnis zu lösen. Dies wird bei Leistungs- und Know-How-Trägern seitens des Arbeitgebers nicht gewollt sein. 

Soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit?

Nach der Rechtsprechung des BAG ist eine betriebsbedingte Änderungskündigung sozial gerechtfertigt, wenn dringende betriebliche Erfordernisse dem Änderungsangebot zugrunde liegen und der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nur solche Änderungen angeboten hat, die dieser billigerweise hinnehmen muss. Wird jedoch eine Änderungskündigung mit dem (alleinigen) Ziel der Entgeltreduzierung ausgesprochen, so sind die Anforderungen an deren Wirksamkeit in der Rechtsprechung derart hoch, dass in der Praxis von dem Versuch zumeist abzuraten ist.

Es ist bisher nicht höchstrichterlich geklärt, ob und inwieweit die Parameter, die die Rechtsprechung für die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung geschaffen hat, auch auf die spezielle Konstellation einer Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit übertragen werden können und müssen. In der Literatur wird zutreffend eingewandt, dass die Änderungskündigung mit dem Ziel einer reinen Entgeltreduzierung nicht ohne weiteres mit der Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit gleichgesetzt werden kann. Bei der Einführung von Kurzarbeit wird nicht nur die Vergütung des betroffenen Arbeitnehmers abgesenkt, sondern in entsprechendem Umfang auch die Arbeitszeit. Zudem wurde durch das Kurzarbeitergeld ein vom Gesetzgeber anerkannter Kompensationsmechanismus geschaffen, um Zeiten eines unvermeidbaren Arbeitsausfalls sozialverträglich zu überbrücken (dazu ausführlich Bauer/Günther, BB 2009, 662, 665). Unseres Erachtens nach muss vor diesem Hintergrund auch die Möglichkeit für Arbeitgeber bestehen, Kurzarbeit einseitig einzuführen.

Ankündigungsfrist für den Beginn der Kurzarbeit bei außerordentlicher Änderungskündigung?

Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen zur Einführung von Kurzarbeit sehen regelmäßig Ankündigungsfristen vor, die der Arbeitgeber bei der konkreten Anordnung von Kurzarbeit gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern einzuhalten hat. Üblich sind Ankündigungsfristen von rund drei Wochen. Es spricht viel dafür, auch bei einer außerordentlichen Änderungskündigung zur Einführung der Kurzarbeit eine Ankündigungsfrist vorzusehen, die Kurzarbeit also erst einige Tage bis Wochen nach Zugang der außerordentlichen Änderungskündigung beginnen zu lassen. Ob eine solche Ankündigungsfrist zwingende Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit der Änderungskündigung ist und wie lang die Ankündigungsfrist konkret sein muss, ist jedoch in der Rechtsprechung bislang nicht geklärt. Arbeitgeber sollten daher vorsorglich die längst mögliche Ankündigungsfrist wählen, die ohne Gefährdung des Zwecks der Kurzarbeit möglich ist. Die Ankündigungsfrist in einer außerordentlichen Änderungskündigung sollte zudem nicht kürzer bemessen sein als die Ankündigungsfrist in den parallel mit anderen Arbeitnehmern einvernehmlich getroffenen Individualvereinbarungen.

Dauer der Kurzarbeit bei Anordnung durch Änderungskündigung?

Eine weitere praxisrelevante Frage stellt sich bei der Entscheidung, für welche Dauer die Kurzarbeit kraft Änderungskündigung eingeführt werden soll. Der Arbeitgeber steht regelmäßig vor der Schwierigkeit, die Dauer des Arbeitsausfalls im Zeitpunkt der Anordnung nicht sicher einschätzen zu können. Dies ist auch in der aktuellen Situation so, da das Ende der pandemiebedingten Einschränkungen noch nicht absehbar ist. Während bei einvernehmlich getroffenen Vereinbarungen zur Kurzarbeit regelmäßig ein eher großzügiger Rahmen empfohlen wird, muss bei der Anordnung durch Änderungskündigung stets die Verhältnismäßigkeit gewahrt bleiben. Daher sollte die Kurzarbeit kraft Änderungskündigung nur für den Zeitraum angeordnet werden, für den der Arbeitsausfall sicher zu prognostizieren ist. Darüber hinaus ist es aber empfehlenswert, mit der Änderungskündigung über die konkrete Anordnung von Kurzarbeit für einen bestimmten Zeitraum hinaus gleichzeitig eine Vertragsänderung herbeizuführen, die den Arbeitgeber auch zukünftig zur Anordnung von Kurzarbeit berechtigt. Unserer Meinung nach sollte diese Anordnungsbefugnis jedoch zeitlich befristet werden, um wiederum dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu genügen.

Fazit

Der Arbeitgeber begibt sich mit dem Ausspruch einer Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit auf arbeitsrechtlich weitgehend ungeklärtes Terrain. Dennoch ist die Änderungskündigung die einzige Option, die Kurzarbeit doch noch durchzusetzen, wenn eine kollektivrechtliche Lösung mangels Tarifbindung und Existenz eines Betriebsrats ausscheidet und einzelne Arbeitnehmer einer einvernehmlichen Einführung der Kurzarbeit nicht zustimmen. Arbeitgeber, die den Weg der Änderungskündigung gehen, sollten diese grundsätzlich außerordentlich, hilfsweise ordentlich aussprechen und eine angemessene Ankündigungsfrist bis zum Beginn der Kurzarbeit einplanen. Die kraft Änderungskündigung angeordnete Kurzarbeit sollte zudem auf den Zeitraum begrenzt werden, in dem der Arbeitsausfall sicher bestehen bleiben wird. Zusätzliche Flexibilität kann durch gleichzeitige Einführung einer Kurzarbeitsklausel in den Arbeitsvertrag erreicht werden, wobei die Anordnungsbefugnis unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zeitlich begrenzt werden sollte. Es bleibt jedoch zu hoffen, dass die weit überwiegende Mehrheit der Arbeitnehmer angesichts der aktuellen weltweiten Ausnahmesituation Verständnis für das Ansinnen des Arbeitgebers zeigt, durch die Einführung von Kurzarbeit die wirtschaftlichen Folgen der Krise abzumildern und so möglichst dauerhaft den Fortbestand des Unternehmens und aller vorhandenen Arbeitsplätze zu sichern.

Meike Christine Rehner und Thomas Wahlig

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