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Christine Wahlig (Rechtsanwältin – Redaktionelle Leitung Blog) & Alice Tanke (Marketing Managerin)

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Corona-Massentests in Unternehmen

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Fälle, in denen es zu einer Vielzahl von Infektionen mit dem sog. Corona-Virus (COVID-19) innerhalb eines Betriebes kommt, häufen sich. Im Depot eines Paketzustellers sollen sich mehr als 80 der insgesamt 400 Mitarbeiter infiziert haben. Auch auf einem Schlachthof hatten sich nachweislich über 250 Mitarbeiter mit dem Virus infiziert. Die Betriebe mussten daraufhin schließen. Sowohl aus gesundheitlichen als auch aus wirtschaftlichen Gründen gilt es für Arbeitgeber eine Vielzahl von Infektionen in einem Betrieb zu verhindern. Da die Durchführung möglichst flächendeckender Tests als Schlüssel im Kampf gegen das Virus gilt, stellt sich die Frage, ob und unter welchen Umständen die Mitarbeiter eines Betriebes umfassend auf das Virus getestet werden dürfen oder müssen?

Anordnung von COVID-19-Tests?

Tests auf das Corona-Virus dürfen grundsätzlich nur durch die zuständigen Behörden angeordnet werden. Daneben besteht für jeden Arbeitnehmer die Möglichkeit, sich freiwillig testen zu lassen. Die Behörden können auch in konkreten Einzelfällen die Durchführung von Corona-Tests anordnen. Andererseits können Arbeitnehmer schon aufgrund ihres Berufes zur Durchführung regelmäßiger Tests verpflichtet sein. Dies betrifft insbesondere Ärzte und Pflegepersonal. Rechtsgrundlage für die Anordnung der Tests bilden das Infektionsschutzgesetz (IfSG) und die diesbezüglichen Rechtsverordnungen oder Allgemeinverfügungen der jeweiligen Länder.

Die behördliche Anordnung eines Tests ist allerdings von der Anordnung durch den Arbeitgeber streng zu trennen. Behördliche Anordnungen haben keinerlei rechtliche Wirkung gegenüber Arbeitgebern. Allerdings sind Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers nicht ausgeschlossen. Denkbar ist ebenfalls, dass behördliche Anordnungen (z.B. zur Betriebsschließung) unmittelbar gegenüber dem Arbeitgeber ergehen.

Vergütungspflicht bei behördlich angeordnetem Test?

Bei der Untersuchung auf das Corona-Virus handelt es sich grundsätzlich nicht um Arbeitszeit im vergütungsrechtlichen Sinne. Daher gilt der Grundsatz: Ohne Arbeit kein Lohn! Ausnahmen kommen im Einzelfall lediglich für medizinisches Personal in Betracht.

Findet ein Corona-Test während der Arbeitszeit statt, kann im Einzelfall eine Vergütungspflicht dennoch bestehen. Dies gilt sofern ein Fall der vorübergehenden Verhinderung i.S.d. § 616 BGB vorliegt. Ist eine Vergütungspflicht für solche Fälle nicht abbedungen, kann der Arbeitgeber zur Bezahlung der vollständigen Vergütung verpflichtet sein, auch wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Teilnahme an einer Corona-Untersuchung vorübergehend nicht arbeiten kann.

Anordnungsrecht des Arbeitgebers?

Ein Recht des Arbeitgebers, die Durchführung von Corona-Tests einseitig anzuordnen, besteht im Regelfall nicht. Zwar hat der Arbeitgeber ein umfassendes Weisungsrecht; die Durchführung von Corona-Tests ist hiervon allerdings nicht gedeckt, denn es gilt die Rechte des Arbeitnehmers auf körperliche Unversehrtheit und informationelle Selbstbestimmung zu beachten. Daher kann der Arbeitgeber im Regelfall nicht auf eigenes Betreiben die gesamte Belegschaft auf das Virus testen lassen. Corona-Massentests können in Betrieben nur mit Einverständnis der Arbeitnehmer oder auf Anordnung einer Behörde stattfinden.

Selbst in Ausnahmefällen ist eine Durchführung umfassender Tests in einem Unternehmen auf Anordnung des Arbeitgebers nur schwer denkbar. Zwar kann der Arbeitnehmer zur Duldung gewisser medizinischer Untersuchungen – auch ohne vertragliche Vereinbarung – verpflichtet sein (vgl. BAG, Urteil vom 12. 8. 1999 – 2 AZR 55/99), jedoch sind dabei stets die widerstreitenden Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gegeneinander abzuwägen. Neben einem berechtigten Interesse des Arbeitsgebers bedarf es danach stets hinreichend sicherer tatsächlicher Feststellungen, die eine medizinische Untersuchung auf Betreiben des Arbeitgebers begründen. In die Abwägung einzubeziehen sind u.a. die Interessen des Arbeitgebers, die Eigenart des Arbeitsverhältnisses, die Schwere des Eingriffs durch die medizinische Untersuchung (bes. schwer bei Blutuntersuchung) und auch die Regelmäßigkeit etwaiger Untersuchungen.

Demnach könnten Arbeitgeber im Einzelfall zur Anordnung von Corona-Tests befugt sein. Dies mag insbesondere in Bereichen gelten, die eine gewisse „Systemrelevanz“ aufweisen und in denen Mitarbeiter regelmäßig Kontakt mit Infizierten haben (z.B. Ärzte und Pflegepersonal). Darüber hinaus besteht in den meisten Fällen keine Befugnis des Arbeitgebers, zwangsweise Corona-Tests anzuordnen. In der Praxis spielt das keine allzu große Rolle, da für den Fall, dass es zu Infizierungen kommt, die Gesundheitsämter im Regelfall ohnehin umfassende Tests anordnen. Auch die Bereitschaft zu freiwilligen Tests ist groß.

Im Falle eines begründeten Verdachts, dass ein Arbeitnehmer infiziert ist, soll der Arbeitgeber allerdings berechtigt sein, die Beibringung eines (amts-)ärztlichen Attests oder eine betriebsärztliche Untersuchung zu verlangen. Verweigert der Arbeitnehmer eine rechtmäßig angeordnete Untersuchung, verliert er Beschäftigungs- und Vergütungsanspruch. Denkbar sind weitere rechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung.

Anordnungspflicht des Arbeitgebers?

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die für den Gesundheitsschutz erforderlichen Maßnahmen zu treffen. In Einzelfällen kann er daher auch verpflichtet sein, die Belegschaft auf das Virus zu testen. Dies gilt allerdings nur für Bereiche, in denen die Gefahr andere Personen aus Risikogruppen anzustecken stark erhöht ist.

Ferner gilt es Verdachtsfälle und bestätigte Infektionen den Behörden zu melden, die daraufhin in den meisten Fällen ohnehin sämtliche erforderliche Schritte einleiten werden.

Anordnung von Fiebermessen und Fragen nach Symptomen

Der Arbeitgeber könnte auch zu anderen Mitteln greifen, um Infektionen herauszufinden. Laut dem RKI gelten auch Eingangsscreenings auf Krankheitszeichen als geeignete Präventionsmaßnahme. Allerdings ist der Arbeitgeber gegenüber seinen Arbeitnehmern nicht zu anlasslosen Kontrollen aller Beschäftigten, z.B. durch Fiebermessen am Werkstor aufgrund seines allgemeinen Weisungsrechts berechtigt. Etwas anderes dürfte jedoch für den Fall gelten, dass der Betrieb von Corona-Erkrankungen betroffen ist oder sich in der Nähe eines Infektionsherdes befindet. Gegenüber Nicht-Betriebsangehörigen dürfte der Arbeitgeber schon aufgrund seines Hausrechtes berechtigt sein, den Zutritt zum Betrieb davon abhängig zu machen, dass der Betroffene Fieber misst.

Zulässig dürfte die Frage des Arbeitgebers danach sein, ob Arbeitnehmer Kontakt zu erkrankten Personen hatten oder sich selber in einem vom RKI ausgewiesenen Risikogebiet aufgehalten haben. Nur auf diesem Weg kann der Arbeitgeber seiner Pflicht gegenüber allen Arbeitnehmern nachkommen, die zum Schutz der Gesundheit erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die Verarbeitung solche Daten dürfte nach datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten gerechtfertigt sein.

Dabei können Überwachungs- und Unterrichtungsrechte oder auch Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bestehen.

Fazit

Arbeitgeber sind regelmäßig nicht zur Anordnung von Corona-Massentests berechtigt. Allerdings kann es in bestimmten Bereichen, z.B. in der medizinischen Versorgung, Ausnahmen hiervon geben. Arbeitgeber sind gut beraten, stets umfassend alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Aufgrund der für alle Beteiligten nie dagewesenen Situation und der starken staatlichen Eingriffe in Grundrechte ist zu erwarten, dass die Rechtsprechung eher dem Gesundheitsschutz den Vorzug geben wird, sofern Arbeitgeber sachlich nachvollziehbare Entscheidungen treffen. Da eine gesicherte Rechtsprechung zu diesen Fragen alsbald nicht zu erwarten ist, gilt es für Arbeitgeber Feingefühl zu beweisen und hinsichtlich entscheidender Fragen Rechtsrat einzuholen.

Dr. Michael Witteler, Leon Werlitz und Florence Fahron

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