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Alles oder Nichts? Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Unternehmensmitbestimmung

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Mitbestimmungsrechtliche Fragen stehen regelmäßig im Zusammenhang mit dem Erreichen festgelegter Schwellenwerte. Die richtige Berechnung der zu berücksichtigenden Arbeitnehmerzahl ist kein einfaches Unterfangen und birgt, wie die Praxis zeigt, ein nicht unbeachtliches Konfliktpotenzial.

Insbesondere die mitbestimmungsrechtliche Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern ist umstritten. Vor allem für Arbeitgeber, die entsprechende Schwellenwerte nur unter Einbeziehung der Leiharbeitnehmer erreichen, ist diese Frage von großer Bedeutung. Nicht selten bilden Leiharbeitnehmer das „Zünglein an der Waage“ für die Frage, ob überhaupt ein Aufsichtsrat zu bilden ist oder für dessen Besetzung. Doch wie werden Leiharbeitnehmer bei der Unternehmensmitbestimmung richtig berücksichtigt?

Schwellenwerte bei der Unternehmensmitbestimmung

Die Unternehmensmitbestimmung verfolgt den Zweck, Arbeitnehmern die Teilhabe an der mittel- und langfristigen Ausrichtung der Unternehmenspolitik zu sichern. Wesentliche Rechtsgrundlagen hierfür sind das MitbestG, das DrittelbG sowie das MontanMitbestG.

Für die Mitbestimmungsrechte ist neben der Rechtsform des Unternehmens eine gewisse Unternehmensgröße maßgeblich. Bezugsgröße sind dabei die Anzahl der „in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer“. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG bedarf es zum Beispiel 2.000 Arbeitnehmer und gemäß § 1 Abs. 1 DrittelbG 500 Arbeitnehmer, um in den Anwendungsbereich dieser Gesetze zu fallen.

Entwicklung

Lange galt, dass Leiharbeitnehmer bei der Erreichung der Schwellenwerte im Unternehmen des Entleihers überhaupt nicht zu berücksichtigen seien, da Leiharbeitnehmer in ihrer sozialen Stellung von unternehmerischen Entscheidungen des Entleihers im Vergleich zur Stammbelegschaft nicht in gleichem Umfang betroffen seien. Dem ist der Gesetzgeber 2016 im Rahmen einer Novelle des AÜG allerdings ausdrücklich entgegengetreten und hat die mitbestimmungsrechtliche Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern ausdrücklich in § 14 Abs. 2 S. 5, S. 6 AÜG angeordnet. Das Gesetz sieht eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer allerdings nur vor, sofern ihre Einsatzdauer sechs Monate übersteigt.

Mit dieser Regelung sorgte der Gesetzgeber leider nur vermeintlich für Klarheit. Vielmehr stellten sich entscheidende Folgefragen. Seit jeher war umstritten, ob sich die Mindesteinsatzdauer von sechs Monaten auf den konkreten Leiharbeitnehmer oder den grundsätzlich von Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplatz beziehen sollte, wobei diese unterschiedlichen Betrachtungsweisen zu ganz unterschiedlichen Ergebnissen führen konnten.

BGH: Arbeitsplatzbezogene Betrachtungsweise

Mit seinem Beschluss (vom 25. Juni 2019 – II ZB 21/18) hat der BGH in dieser Hinsicht allerdings für Klarheit gesorgt und sich der sog. arbeitsplatzbezogenen Betrachtungsweise angeschlossen. Demnach ist für die mitbestimmungsrechtliche Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern maßgeblich, ob ein dauerhaft eingerichteter Arbeitsplatz länger als sechs Monate durch (irgend-)einen Leiharbeitnehmer besetzt wird. Demnach kommt es bei der Mindesteinsatzdauer nicht auf den einzelnen Leiharbeitnehmer an, sondern vielmehr darauf, dass der Einsatz eines Leiharbeitnehmers „für die ständige Größe des Unternehmens ebenso prägend wie ein Stammarbeitsplatz ist“. Eine mitbestimmungsrechtliche Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern kommt daher in Betracht, wenn Unternehmen grundsätzlich „während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten hinaus“ (generell) Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzen. Folglich kommt es weder darauf an, wie lange einzelne Leiharbeitnehmer beschäftigt bzw. wie oft sie ausgetauscht wurden noch darauf an, ob sie auf demselben oder verschiedenen Arbeitsplätzen eingesetzt worden sind.

Regelmäßige Beschäftigtenzahl

Ferner erfährt die Anzahl der zu berücksichtigenden Arbeitnehmer dadurch eine Einschränkung, dass laut Gesetz nur „in der Regel“ beschäftigte Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Demnach soll nur die Personalstärke erfasst werden, „die für den Betrieb oder das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist“, also die „normale“ Unternehmensgröße. Vorübergehende Schwankungen der Beschäftigtenzahl sollen unberücksichtigt bleiben, um einen zu häufigen Wechsel der Mitbestimmungsform zu vermeiden.

Zur Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl soll sowohl eine rückblickende Betrachtung (6 bis 24 Monate) als auch eine Prognose stattfinden. Die Praxis zeigt, dass es vor allem im Zusammenhang mit diesem Kriterium immer wieder zu Meinungsverschiedenheiten und Rechtsstreitigkeiten kommt. Auch auf Arbeitsplätzen, die länger als sechs Monate von Leiharbeitnehmern besetzt sind, muss nicht zwingend ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf bestehen. Als Kriterium für die Feststellung eines regelmäßigen Beschäftigungsbedarfs spielt die Arbeitnehmerzahl der Vergangenheit jedoch eine eher untergeordnete Rolle. Auch die Erwartung einer verschlechterten Auftragslage bleibt außer Betracht. Hingegen bietet der Personal- und Stellenplan einen guten ersten Anhaltspunkt. So kann es im Einzelfall dazu kommen, dass auch ein seit mehr als sechs Monaten von einem Leiharbeitnehmer besetzter Arbeitsplatz zum Beispiel aufgrund eines nur vorübergehenden Zusatzbedarfs an Arbeitskräften keine Berücksichtigung beim Erreichen eines Schwellenwerts findet.

Praktisches Vorgehen

Auf Grundlage der Rechtsprechung bieten sich für die mitbestimmungsrechtliche Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern in der Praxis nun folgende Prüfungsschritte an:

Leiharbeitnehmer Schwellenwerte

Fazit

Der Gesetzgeber und der BGH haben im Bereich der mitbestimmungsrechtlichen Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern für mehr Klarheit gesorgt. Allerdings birgt die Frage nach der „Regelmäßigkeit“ der Beschäftigung in der Praxis weiterhin viel Konfliktpotential, sodass die Anzahl der Statusverfahren aufgrund der verbleibenden Unsicherheiten in Zukunft wohl kaum zurückgehen wird.

Dr. Falko Daub, LL.M. (VUW) und Leon Werlitz

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