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Die Vergütung von Betriebsratsmitgliedern gehört seit jeher zu den besonders sensiblen Bereichen des Betriebsverfassungsrechts. Während sich die öffentliche Diskussion häufig auf die Höhe der Betriebsratsvergütung konzentriert, werfen in der betrieblichen Praxis vor allem Zuschläge für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit sowie der Ausgleich steuerlicher Nachteile erhebliche rechtliche Fragen auf.
Dabei zeigt sich, dass häufig unterschiedliche Fallkonstellationen vermischt werden. Dies führt nicht selten zu Vergütungspraktiken, die zwar aus praktischer Sicht nachvollziehbar erscheinen mögen, deren rechtliche Zulässigkeit jedoch zweifelhaft ist.
Ausgangspunkt jeder Betrachtung muss das gesetzliche Vergütungssystem des Betriebsverfassungsrechts sein. Dieses beruht auf zwei Grundentscheidungen des Gesetzgebers: dem Ehrenamtsprinzip des § 37 Abs. 1 BetrVG und dem Lohnausfallprinzip der §§ 37 Abs. 2, 38 BetrVG.
Das Betriebsratsamt wird unentgeltlich ausgeübt. Betriebsratsmitglieder erhalten keine Vergütung für ihre Amtsausübung. Sie haben lediglich Anspruch auf die Vergütung, die sie ohne die Betriebsratstätigkeit erhalten hätten. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat deshalb stets betont, dass die Betriebsratsvergütung nicht nach einem Entgelt-, sondern nach einem Ausfallprinzip ausgestaltet ist (BAG, Urt. v. 28.05.2014 – 7 AZR 404/12; BAG, Urt. v. 14.10.2020 – 7 AZR 286/18). Die rechtlichen Probleme bei Zuschlägen lassen sich nur verstehen, wenn drei unterschiedliche Konstellationen strikt voneinander getrennt werden.
Die in der Praxis wohl häufigste Fallgestaltung liegt vor, wenn ein Betriebsratsmitglied wegen seiner Betriebsratstätigkeit nicht mehr zu den ursprünglich vorgesehenen zuschlagspflichtigen Zeiten arbeitet. Typischerweise wird ein Arbeitnehmer aus einer geplanten Nacht- oder Sonntagsschicht herausgenommen, weil er an einer Betriebsratssitzung teilnehmen muss oder wegen seiner Betriebsratstätigkeit in ein anderes Arbeitszeitsystem wechselt. Regelmäßig werden vollfreigestellte Betriebsräte nicht mehr im ursprünglichen Schichtsystem, sondern ausschließlich im Tagesdienst oder in Gleitzeit tätig.
Arbeitsrechtlich ist die Rechtslage zunächst eindeutig. Nach dem Lohnausfallprinzip erhält das Betriebsratsmitglied nicht nur sein Grundentgelt, sondern sämtliche Vergütungsbestandteile, die ohne die Betriebsratstätigkeit angefallen wären.
Das BAG hat wiederholt hervorgehoben, dass hierzu grundsätzlich auch Zuschläge und Zulagen gehören. Entscheidend ist allein die hypothetische Betrachtung: Welche Vergütung hätte das Betriebsratsmitglied erzielt, wenn es keine Betriebsratstätigkeit ausgeübt hätte? (BAG, Urt. v. 28.08.2024 – 7 AZR 197/23). Die tatsächliche zeitliche Lage der Betriebsratstätigkeit ist demgegenüber unerheblich. Nach dem arbeitsrechtlichen Lohnausfallprinzip erhält das Betriebsratsmitglied daher sämtliche Vergütungsbestandteile weitergezahlt, also auch Zuschläge für Sonn-, Feiertags- oder Nachtarbeit, die ohne Betriebsratstätigkeit angefallen wären.
Anders beurteilt sich die Frage der Steuerfreiheit. Während das Betriebsverfassungsrecht (BetrVG) auf eine hypothetische Betrachtung abstellt, knüpft § 3b Abs. 1 EStG ausdrücklich an die tatsächliche Erbringung von Sonn-, Feiertags- oder Nachtarbeit an. Der Bundesfinanzhof (BFH) hat bereits früh entschieden, dass nach dem Lohnausfallprinzip fortgezahlte Zuschläge nicht steuerfrei ausgezahlt werden dürfen, weil es an der tatsächlich geleisteten zuschlagspflichtigen Arbeit fehlt und diese nach § 3b Abs. 1 EStG zwingende Tatbestandsvoraussetzung ist (BFH, Urt. v. 03.05.1974 – VI R 211/71). Dieser Rechtsprechung hat sich das BAG angeschlossen (BAG, Urt. v. 29.07.1980 – 6 AZR 231/78; BAG, Urt. v. 22.08.1985 – 6 AZR 504/83); sie ist als ständige Rechtsprechung anzusehen. Das Betriebsratsmitglied erhält Zuschläge für Sonn-, Feiertags- oder Nachtarbeit deshalb nur brutto und nicht steuerfrei. Sein Nettoentgelt kann sich dadurch infolge der Betriebsratstätigkeit spürbar verringern.
Gerade diese Folge wird in der Praxis häufig als unbillig empfunden. Das Betriebsratsmitglied erhält zwar arbeitsrechtlich die gleiche Bruttovergütung, verfügt aufgrund der steuerlichen Behandlung netto jedoch über ein geringeres Einkommen. Teilweise wird daraus gefolgert, der Arbeitgeber sei verpflichtet oder jedenfalls berechtigt, diesen Nachteil auszugleichen. Eine Ausgleichspflicht besteht nach ständiger Rechtsprechung jedoch nicht. Das BAG hat seine frühere Rechtsprechung aufgegeben und klargestellt, dass § 37 BetrVG kein Lebensstandardprinzip enthält. Geschützt wird lediglich die Bruttovergütung, nicht aber ein bestimmtes Nettoeinkommen (BAG, Urt. v. 22.08.1985 – 6 AZR 504/83). Einem Anspruch auf Steuerausgleich hat das BAG damit eine klare Absage erteilt.
Damit stellt sich die entscheidende Frage, ob ein freiwilliger Steuerausgleich zulässig ist. Hiergegen sprechen erhebliche dogmatische Gründe. Das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG verbietet jede objektive Besserstellung eines Betriebsratsmitglieds aufgrund seiner Amtsausübung. Maßgeblich ist nicht, ob das Betriebsratsmitglied subjektiv bevorzugt werden soll, sondern allein, ob es aufgrund seines Amtes eine zusätzliche Leistung erhält. Genau dies geschieht jedoch beim Steuernachteilsausgleich. Der Arbeitgeber erfüllt seine Verpflichtungen aus §§ 37, 38 BetrVG bereits durch die Fortzahlung der Bruttovergütung. Übernimmt er zusätzlich die steuerlichen Nachteile, verändert er die bisherige Bruttovergütungsabrede faktisch in eine Nettolohnabrede. Das Betriebsratsmitglied erhält damit eine Leistung, die ihm ohne das Betriebsratsamt gerade nicht zugestanden hätte.
Hinzu kommt, dass ein Steuerausgleich nicht lediglich einen Nachteil kompensiert, sondern zugleich neue Vorteile schafft. Die erhöhte Bruttovergütung führt zu höheren Sozialversicherungsbeiträgen und kann insbesondere zusätzliche Rentenanwartschaften begründen. Ebenso sind steuerliche Folgeeffekte im Rahmen der persönlichen Einkommensteuerveranlagung denkbar. Das Betriebsratsmitglied wird deshalb nicht lediglich gleichgestellt, sondern objektiv bessergestellt.
Die teilweise vertretene Auffassung, ein Steuernachteilsausgleich sei zulässig, weil lediglich das frühere Nettoeinkommen erhalten werde, greift deshalb zu kurz. Das Begünstigungsverbot knüpft nicht an einen Nettolohnvergleich an, sondern an die objektive Verbesserung der rechtlichen und wirtschaftlichen Stellung des Betriebsratsmitglieds. Eine Benachteiligung liegt darin nicht. Aus §§ 78 S. 2, 37, 38 BetrVG ergibt sich nach dem BAG nicht, dass jedweder im Zusammenhang mit der Betriebsratstätigkeit entstehende „Nachteil“ auszugleichen ist. Den aus Betriebsratstätigkeit und Freistellung möglicherweise entstehenden Nachteilen hat der Gesetzgeber insbesondere durch § 37 Abs. 4 und 5 BetrVG sowie § 38 Abs. 4 BetrVG Rechnung getragen (BAG, Urt. v. 13.06.2007 – 7 ABR 62/06). Der in vielen Unternehmen anzutreffende Ausgleich steuerlicher Nachteile muss daher mit Blick auf das Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG kritisch überprüft werden.
Eine zweite Konstellation liegt vor, wenn Betriebsratstätigkeit tatsächlich außerhalb der individuellen Arbeitszeit nach § 37 Abs. 3 BetrVG zu zuschlagspflichtigen Zeiten ausgeübt wird und dies aus betriebsbedingten Gründen erforderlich war. Beispiele sind eine auf Wunsch des Arbeitgebers angesetzte Betriebsratssitzung, die nach Ende der planmäßigen Arbeitszeit bis in die Nachtstunden andauert, oder eine Einigungsstelle bzw. Verhandlung mit dem Arbeitgeber, die bis in die Nacht reicht. In der Praxis wird teilweise angenommen, für diese tatsächlich zu Nachtzeiten ausgeübte Betriebsratstätigkeit könnten steuerfreie Zuschläge nach § 3b EStG gezahlt werden. Schließlich wird tatsächlich zu zuschlagspflichtigen Zeiten Betriebsratstätigkeit ausgeübt. Auf den ersten Blick scheint auch § 3b Abs. 1 EStG nicht entgegenzustehen. Hier fehlt es jedoch bereits nach dem Lohnausfallprinzip an einem Zahlungsanspruch des Betriebsratsmitglieds. Das BAG hat wiederholt hervorgehoben, dass für die Vergütung von Betriebsratsmitgliedern nicht auf die tatsächliche Lage der Betriebsratstätigkeit, sondern ausschließlich auf die hypothetische Lage der Arbeitsleistung abzustellen ist. Dementsprechend hat das LAG Düsseldorf mit Urteil vom 28.03.2025 – 7 SLa 41/24 zutreffend entschieden, dass Zuschläge für Betriebsratstätigkeit außerhalb der individuellen Arbeitszeit nicht entstehen können. Das Betriebsratsmitglied kann nur verlangen, was es ohne die Betriebsratstätigkeit verdient hätte – nicht aber eine Vergütung für die Betriebsratstätigkeit selbst. Wären außerhalb der individuellen Arbeitszeit keine Zuschläge angefallen, können auch durch die tatsächliche Lage der Betriebsratstätigkeit keine neuen Zuschlagsansprüche entstehen. Bereits deshalb scheidet die Zahlung von Zuschlägen für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit grundsätzlich aus. In einem solchen Fall sind daher keine Zuschläge und damit auch keine steuerfreien Zuschläge zu zahlen, wenn ein Verstoß gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG vermieden werden soll. In der Praxis wird es insoweit regelmäßig nicht nur an einem Unrechtsbewusstsein fehlen, sondern auf beiden Seiten auch an Verständnis für diese Rechtsfolge. Schließlich hat das Betriebsratsmitglied tatsächlich zu diesen Zeiten Betriebsratstätigkeit geleistet. Gleichwohl bleibt entscheidend, dass Betriebsratstätigkeit ein Ehrenamt ist und der Gesetzgeber sich für das Lohnausfallprinzip als Ausgleichsmechanismus entschieden hat. Eine Vergütung für Betriebsratstätigkeit gibt es nicht.
Besonders interessant ist die dritte Konstellation. Hier findet die Betriebsratstätigkeit tatsächlich innerhalb der ursprünglich vorgesehenen zuschlagspflichtigen Arbeitszeit statt, etwa wenn eine Betriebsratssitzung während einer planmäßigen Nachtschicht durchgeführt wird und das Betriebsratsmitglied seine Betriebsratstätigkeit weiterhin in der Spätschicht ableistet. Arbeitsrechtlich entstehen hier nach dem Lohnausfallprinzip selbstverständlich Zuschlagsansprüche. Die eigentliche Frage lautet jedoch, ob diese Zuschläge nach § 3b EStG steuerfrei bleiben können. Das LAG Hessen (Urt. v. 10.03.2014 – 16 TaBV 197/13) hatte dies in einer Entscheidung aus dem Jahr 2014 bejaht. Die dogmatische Problematik wurde dort allerdings nicht vertieft. Denn die Steuerfreiheit setzt nicht nur eine tatsächliche Tätigkeit zu zuschlagspflichtigen Zeiten voraus, sondern auch, dass es sich überhaupt um „Arbeit“ im Sinne des § 3b EStG handelt. Genau hier liegt das entscheidende Problem. Das Betriebsverfassungsrecht ordnet die Betriebsratstätigkeit ausdrücklich als Ehrenamt ein. Das BAG betont seit Jahrzehnten, dass Betriebsratstätigkeit keine vergütungspflichtige Arbeitsleistung darstellt (BAG, Urt. v. 28.09.2016 – 7 AZR 248/14). Es fehlt damit bereits am Tatbestandsmerkmal der „Arbeit“ im Sinne des § 3b EStG. Die Zuschläge werden nicht für tatsächlich geleistete Nacht-, Sonn- oder Feiertagsarbeit gezahlt, sondern aufgrund des Lohnausfallprinzips als Ersatz für entgangenes Arbeitsentgelt. Die steuerliche Privilegierung des § 3b EStG ist als Ausnahmetatbestand eng auszulegen. Eine Ausdehnung auf Betriebsratstätigkeiten würde letztlich dazu führen, die ehrenamtliche Amtsausübung steuerrechtlich einer vergütungspflichtigen Arbeitsleistung gleichzustellen. Dies widerspräche der gesetzlichen Grundkonzeption des Betriebsverfassungsrechts. Auch in diesem Fall entfällt daher durch die Betriebsratstätigkeit die Möglichkeit, steuerfreie Zuschläge zu zahlen. Nach dem BAG enthält § 37 BetrVG kein Lebensstandardprinzip. Maßgeblich für Steuerbefreiungen ist ausschließlich die steuerliche Bewertung der Tätigkeit nach § 3b EStG.
Die Diskussion über Zuschläge und Steuernachteile bei Betriebsratsmitgliedern zeigt, wie wichtig eine saubere Trennung der einzelnen Fallgruppen ist.
Das Betriebsverfassungsrecht enthält mit dem Ehrenamtsprinzip, dem Lohnausfallprinzip und dem Begünstigungsverbot ein in sich geschlossenes Regelungssystem. Dieses System mag im Einzelfall zu wirtschaftlichen Nachteilen führen. Es rechtfertigt jedoch nicht, diese Nachteile durch zusätzliche Leistungen des Arbeitgebers auszugleichen oder die Betriebsratstätigkeit steuerrechtlich wie vergütungspflichtige Arbeit zu behandeln.
Näheres zu diesem Thema finden Sie auch in meiner Veröffentlichung in der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA): Schönhöft, NZA 2026, 929 ff..
