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Lange Verfahrenszeiten, generelle Überlastung und eine nahezu rückständige Verwendung von IT sind nur ein paar Klischees, mit denen sich deutsche Behörden auseinandersetzen müssen. Genau diese unterstellte Desorganisation sollte nach dem Willen des Landes Nordrhein-Westfalen dazu dienen, die vermutete Benachteiligung eines schwerbehinderten Bewerbers bei der Stellenbesetzung zu verneinen. Das BAG hat diesem Versuch eine Abfuhr erteilt.
Die unterlassene Einladung eines schwerbehinderten Bewerbers zum Vorstellungsgespräch bei einem öffentlichen Arbeitgeber ist nicht durch die bloße Überfüllung des E-Mail-Postfaches ausgeschlossen (BAG, Urteil vom 23.01.2020 – 8 AZR 484/18).
Im vorliegenden Fall hatte sich der schwerbehinderte Kläger als Quereinsteiger für den Gerichtsvollzieherdienst im Oberlandesgerichtsbezirk Köln beworben. Trotz nicht offensichtlicher fachlicher Ungeeignetheit wurde er entgegen § 165 S. 3 SGB IX (§ 82 S. 2 SGB IX a.F.) nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Seine Bewerbung hatte der Kläger per E-Mail an das Oberlandesgericht Köln geschickt und hinreichend deutlich auf seine Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen hingewiesen. Die Bewerbung des Klägers wurde gleichwohl nicht im Auswahlverfahren berücksichtigt.
Der Bewerber erhob Klage auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von drei Bruttomonatsvergütungen – insgesamt 7.434,39 Euro. Das beklagte Land wehrte sich gegen die Behauptung einer unzulässigen Benachteiligung mit dem Argument, dass die Bewerbung des Klägers aufgrund eines schnell überfüllten Outlook-Postfaches und der unzureichenden Absprachen unter den Mitarbeitern vom OLG Köln gar nicht erst in den Geschäftsgang gelangt ist und deshalb auch nicht bewertet wurde. Sie wurde schlichtweg übersehen. Schon allein deshalb würde eine Benachteiligung des schwerbehinderten Bewerbers nicht vorliegen. Die Nichtberücksichtigung der Bewerbung beruhe nicht auf der Schwerbehinderung des Klägers, sondern auf der unzureichenden Ausstattung und der unzureichenden Organisation des Arbeitgebers. Die Bewerbung sei – wie Bewerbungen nicht behinderter Bewerber auch – versehentlich ohne Ansehung etwaiger Benachteiligungsmerkmale einfach übersehen worden. Letztlich sei der Kläger nicht anders als andere, nicht behinderte Bewerber behandelt worden.
Dieser Argumentation, die auf den ersten Blick nachvollziehbar ist, folgte das Arbeitsgericht in der ersten Instanz. Das Landesarbeitsgericht Köln war davon jedoch nicht überzeugt. Es sprach dem Kläger eine Entschädigung zu. Das LAG sah jedoch die Hälfte des vom Kläger beantragten Betrages unter den Umständen des vorliegenden Falles als angemessen an.
Die Revision des beklagten Landes vor dem BAG blieb ohne Erfolg. Das BAG bestätigte, dass dem Kläger ein Anspruch auf Entschädigung in Höhe von 3,717,20 Euro zusteht.
Das BAG stellte klar, dass die unterlassene Einladung durch den öffentlichen Arbeitgeber entgegen der Verpflichtung gemäß § 165 S. 3 SGB IX lediglich ein Indiz für eine Benachteiligung, jedoch noch keine Benachteiligung an sich ist. Es obliegt dem Arbeitgeber dieses Indiz zu widerlegen. Während der Arbeitnehmer somit lediglich den Zugang seiner Bewerbung und die Nichteinladung zum Bewerbungsgespräch darlegen und beweisen muss, um das Indiz für eine Diskriminierung zu begründen, muss der Arbeitgeber sodann Gründe darlegen, die diese Indizien widerlegen.
Es ist nachvollziehbar, dass ein öffentlicher Arbeitgeber in diesem Fall äußert, er habe nicht diskriminiert, weil die Nichtberücksichtigung nachweislich auf einer schlechten Organisation beruht und auch bei einem nicht schwerbehinderten Bewerber erfolgt wäre. Das BAG sieht dies aber anders und legt deutlich strengere Maßstäbe an. Es fordert den Nachweis, dass trotz Zugang der Bewerbung ausnahmsweise tatsächlich keine Kenntnisnahme möglich war.
Es stellt sich die Frage, ob dieser Maßstab nicht nur sehr streng oder sogar überzogen ist. Der strenge Maßstab des BAG ist vor dem Hintergrund des nicht unbeachtlichen Missbrauchspotentials für den Fall, dass die Berufung auf eine schlampige Organisation möglich wäre, aber nachvollziehbar. Zudem setzt § 165 S. 3 SGB IX lediglich den Eingang einer Bewerbung bei einem öffentlichen Arbeitgeber als Anforderung für die Einladungspflicht voraus. Die einzige Ausnahme ist die offensichtliche Ungeeignetheit. Eine unzureichende Ausstattung und/oder eine suboptimale Organisation des öffentlichen Arbeitgebers werden in § 165 SGB IX nicht als Ausnahmen von der Einladungspflicht benannt.
Der Ansatz – Berücksichtigung der besonderen Umstände bei der Rechtsfolge, der Höhe der Entschädigung – ist konsequent und zugleich pragmatisch.
Die Entscheidung des BAG lässt die Frage offen, wie es sich verhält, wenn die Bewerbung des Bewerbers in dem Spam-Ordner des E-Mail-Postfachs landet. Hatte der Arbeitgeber in dieser Konstellation die Möglichkeit, Kenntnis von der Bewerbung zu nehmen? Oder wird man den Zugang im Spam-Ordner wie ein Blockieren der E-Mail von der Firewall behandeln müssen? Die letztere Konstellation zeigt zudem auf, wie weitgehend die Anforderungen des BAG sind. Der öffentliche Arbeitgeber wird in der Praxis schwerlich die Kenntnisnahmemöglichkeit verneinen können, wenn die Bewerbung zugegangen ist. Es sind gleichwohl auch praktische Fallkonstellationen denkbar. Am ehesten wird die fehlende Kenntnisnahmemöglichkeit natürlich dann vorliegen, wenn die Bewerbung tatsächlich nicht zugegangen ist. In diesem Fall stellt sich jedoch die Frage der Beweisführung durch den öffentlichen Arbeitgeber auch nicht, denn der Bewerber muss den Zugang der Bewerbung nachweisen.
Übervorsichtige Arbeitgeber könnten es sich nun zweimal überlegen, den Erhalt einer Bewerbung zu bestätigen.
