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Anpassung des BDSG
Am 26. November 2019 ist das Anpassungsgesetz zum BDSG in Kraft getreten. Damit ist das BDSG erstmals nach seinem Inkrafttreten am 25. Mai 2018 geändert worden. Im Zuge der Anpassung zahlreicher Gesetze an die DSGVO (immerhin schon 1,5 Jahre nach deren Inkrafttreten) hat der Gesetzgeber im BDSG zwei Änderungen vorgenommen, die auch für Arbeitgeber relevant sind:
Der Schwellenwert für die Pflicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten wurde auf 20 angehoben.
Das strenge Schriftformerfordernis für eine Einwilligung im Arbeitsverhältnis wurde gestrichen.
Datenschutzbeauftragter
Nach § 38 Abs. 1 S. 1 BDSG muss ein Verantwortlicher, der in der Regel mindestens 20 Arbeitnehmer ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt, einen Datenschutzbeauftragten bestellen. Bislang lag der Schwellenwert bei 10 Arbeitnehmern.
Die Neufassung des BDSG bringt also Erleichterungen für kleinere Arbeitgeber mit sich.
Arbeitgeber, die weniger als 20 Arbeitnehmer beschäftigen, müssen darüber hinaus prüfen, ob sie nach Art. 37 DSGVO einen Datenschutzbeauftragten zu bestellen haben. Danach besteht unabhängig von der Zahl der mit der Verarbeitung beschäftigten Arbeitnehmer eine Pflicht zur Bestellung, wenn
„b) die Kerntätigkeit des Verantwortlichen oder des Auftragsverarbeiters in der Durchführung von Verarbeitungsvorgängen besteht, welche aufgrund ihrer Art, ihres Umfangs und/oder ihrer Zwecke eine umfangreiche regelmäßige und systematische Überwachung von betroffenen Personen erforderlich machen, oder
c) die Kerntätigkeit des Verantwortlichen oder des Auftragsverarbeiters in der umfangreichen Verarbeitung besonderer Kategorien von Daten gemäß Artikel 9 oder von personenbezogenen Daten über strafrechtliche Verurteilungen und Straftaten gemäß Artikel 10 besteht.“
Der europäische Gesetzgeber hat damit einen anderen Ansatz gewählt als der deutsche.
Aufgrund der Neuregelung des § 38 BDSG stehen Arbeitgeber, die zwar mehr als 10 aber weniger als 20 Arbeitnehmer beschäftigen und nach der bisherigen Regelung einen Datenschutzbeauftragten bestellt haben, vor der Frage, ob die Änderung der Rechtslage ein Grund für die Abberufung des bisherigen Datenschutzbeauftragten ist. Das ist gut vertretbar. Wenn es keine Pflicht zur Bestellung gibt, dann kann der Arbeitgeber zwar freiwillig einen Datenschutzbeauftragten bestellen, für den dann allerdings die zwingenden Vorschriften des BDSG keine Anwendung finden (§ 38 Abs. 2 BDSG). Das bedeutet, dass ein Widerruf auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig sein muss.
Streng genommen dürfte dann auch der nachwirkende Kündigungsschutz entfallen. Allerdings bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung sich dieser Auffassung anschließt oder nicht § 6 Abs. 4 BDSG entsprechend anwendet.
Einwilligung
Bislang sah § 26 Abs. 2 BDSG für eine Einwilligung im Arbeitsverhältnis ein Schriftformerfordernis vor, „soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist“. Mit der Anpassung des BDSG ist das strenge Schriftformerfordernis entfallen. Zukünftig hat eine Einwilligung „Schriftlich oder elektronisch zu erfolgen“. Auch das stellt eine Erleichterung für Arbeitgeber dar. Zu beachten ist aber, dass unabhängig von der Form der Arbeitgeber in der Lage sein muss, die Einwilligung nachzuweisen.
Michael Witteler
