BGH entscheidet zu Arbeitnehmereigenschaft von Geschäftsführern vor dem Hintergrund des AGG

In seiner Entscheidung vom 26. März 2019 (Aktenzeichen: II ZR 244/17) hat sich der BGH mit der Frage auseinandergesetzt, ob Fremdgeschäftsführer einer GmbH in bestimmten Situationen vom Verbot der Altersdiskriminierung profitieren können. Dabei geht er auch auf die Frage ein, inwieweit Fremdgeschäftsführer als Arbeitnehmer anzusehen sind.

Traditionell sieht der BGH Organmitglieder von Kapitalgesellschaften nicht als Arbeitnehmer an, weil sie selbst Arbeitgeberfunktionen ausüben. Veranlasst durch die „Danosa-Entscheidung“ (EuGH vom 11. November 2010, Aktenzeichen: C-232/09) hat der BGH dies in einer ersten Entscheidung und für den Bereich des AGG allerdings bereits relativiert (BGH vom 23. April 2012, Aktenzeichen: II ZR 163/10).

Der Fremdgeschäftsführer, über den der BGH nun zu entscheiden hatte, war aufgrund eines befristeten und bereits mehrfach verlängerten Anstellungsvertrags beschäftigt. Sofern keine Wiederbestellung erfolgte, sollte der Vertrag mit Ablauf der Bestellung enden. Darüber hinaus waren die Parteien berechtigt, den Vertrag bei Eintritt des Geschäftsführers in das 61. Lebensjahr mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende zu beenden. Nach einem Eigentümerwechsel wurde der Geschäftsführer abberufen und das Anstellungsverhältnis gekündigt.

Der BGH kommt zu dem Ergebnis, dass Fremdgeschäftsführer einer GmbH jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG anzusehen sind, wie bei einer Kündigung ihres Geschäftsführerdienstvertrags der sachliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet ist.

Zwar sind Organmitglieder bereits in § 6 Abs. 3 AGG ausdrücklich erwähnt und in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG einbezogen. Dies gilt aber dem Wortlaut nach nur für Bedingungen für den Zugang zu Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg, jedoch nicht für Kündigungen. Anders bei Arbeitnehmern: dort sind Kündigungen nur dann nicht erfasst, wenn sie unter das Kündigungsschutzgesetz fallen, was bei Organmitgliedern generell nicht der Fall ist.

Die wesentliche Weichenstellung nimmt der BGH unter Berufung auf die Danosa-Entscheidung bei der Zugrundelegung des maßgeblichen Arbeitnehmerbegriffs vor. Weil die Vorschrift der Umsetzung europäischer Vorgaben diene, sei nicht der nationale Arbeitnehmerbegriff maßgeblich. An dieser Stelle betont der BGH, dass seine ständige, auf dem nationalen Arbeitnehmerbegriff beruhende Rechtsprechung, Organmitglieder seien keine Arbeitnehmer im Sinne arbeitsrechtlicher Bestimmungen, seinem Ergebnis daher nicht entgegensteht.

Wegen des unionsrechtlichen Hintergrunds sei vielmehr der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff entscheidend. Das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses bestehe demnach darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit weisungsabhängig Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Auch Mitglieder der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft könnten Arbeitnehmer in diesem Sinne sein. Dies gelte dann, wenn sie gegen Entgelt gegenüber der Gesellschaft Leistungen erbringen, in der sie als Organ bestellt sind, sie eine Tätigkeit nach Weisung oder unter Aufsicht eines anderen Organs der Gesellschaft ausüben und jederzeit ohne Einschränkungen von ihrem Amt abberufen werden könnten.

Diese Merkmale sah der BGH im Falle eines Fremdgeschäftsführers als erfüllt an, wobei er den Schwerpunkt auf das gesellschaftsrechtliche Über-/Unterordnungsverhältnis legt. Maßgeblich ist hierbei das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung, ihre gesetzlichen Prüfungs- und Überwachungsbefugnisse sowie das Widerrufsrecht nach § 38 Abs. 1 GmbHG.

Während der BGH schließlich die Frage einer unmittelbaren Benachteiligung sehr kurz abhandelt, setzt er sich mit den Rechtfertigungstatbeständen ausführlicher auseinander. Dass sie letztlich nicht eingreifen, ist auch dem unzureichenden Vortrag des Dienstgebers geschuldet. So eröffnet § 10 Satz 1 AGG die Möglichkeit, eine Ungleichbehandlung wegen des Alters durch die Verfolgung eines legitimen Ziels zu rechtfertigen, wenn die Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sind (§ 10 Satz 2 AGG). Der Dienstgeber hatte hierfür recht pauschal auf „betriebs- und unternehmensbezogene Interessen“ verwiesen. Mangels erkennbaren Zusammenhangs zur vertraglich vereinbarten Altersgrenze von 61 Jahren hat der BGH dies aber nicht gelten lassen. Zudem hat er die noch vom Berufungsgericht angenommene analoge Anwendung des § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG auf Fälle der betrieblichen Altersversorgung von Geschäftsführern abgelehnt.

Das Urteil setzt die eingangs bereits erwähnte Entscheidung zur Altersdiskriminierung eines Geschäftsführers durch Wiederbestellung (BGH vom 23. April 2012 – II ZR 163/10) fort. Während der BGH dort noch ausdrücklich offengelassen hatte, ob ein Fremdgeschäftsführer als Beschäftigter, insbesondere als Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG angesehen werden kann, überschreitet er diese Schwelle nun zumindest für den Bereich der Kündigung des Dienstvertrags. Gleichzeitig grenzt er die Fortentwicklung der europäischen Auslegung gegen seine traditionelle Sichtweise auf den nationalen Arbeitnehmerbegriff ab.

Dabei lässt das Urteil Gestaltungsspielraum erkennen. So bildet die Anknüpfung an das Alter des Geschäftsführers die zentrale Schwachstelle der Vertragsregelung. Eine schlichte Befristung mit Zeitablauf, deren Ablauf mit dem Erreichen des 61. Lebensjahres zusammengefallen wäre, ohne hieran explizit anzuknüpfen, hätte größere Erfolgsaussichten gehabt. Außerdem hat der BGH im Rahmen der Rechtfertigung klar aufgezeigt, dass es der substantiierten Darlegung eines nachvollziehbaren Zusammenhangs zwischen der Verfolgung des legitimen Ziels und der hierzu getroffenen Abrede bedarf. Ausgeschlossen hat er dies aber nicht.