Arbeitsrecht à la carte – Entwicklungen für die Praxis

Die Kapitalisierung der guten Absicht

Einleitung

Arbeitsrechtliche Schutzmechanismen – Diskriminierungsverbote, Schutz der Betriebsratswahl, Datenschutz, Arbeitszeiterfassung – dienen legitimen Zwecken. In der Praxis zeigen sich jedoch strategische Nutzungsmuster, die hiervon abweichen. Sog. „Hopping“-Phänomene folgen dem Kalkül wirtschaftlicher Verwertbarkeit und beschränken sich längst nicht mehr auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz („AGG“). Stark ausgestaltete Rechtspositionen werden in unterschiedlichen Kontexten in unredlicher Absicht von Arbeitnehmern instrumentalisiert, um individuelle finanzielle Interessen gegenüber dem Arbeitgeber überhaupt oder besser durchsetzen zu können. 

Entschädigungsansprüche wegen angeblicher Diskriminierung

Die jüngere Rechtsprechung zum sog. AGG-Hopping zeichnet ein ambivalentes Bild. Einerseits ist unverkennbar, dass die Gerichte das Phänomen einer strategischen Instrumentalisierung des Diskriminierungsschutzes wahrnehmen und ihm zunehmend mit dem Einwand des Rechtsmissbrauchs begegnen. Dies zeigt insbesondere die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts („BAG“) vom 19.09.2024 – Az. 8 AZR 21/24, in der es klargestellt hat, dass auch ein professionalisiertes, an der Rechtsprechung ausgerichtetes Vorgehen („Geschäftsmodell in zweiter Generation“) den Rechtsmissbrauchseinwand tragen kann. Das BAG macht deutlich, dass es nicht bereit ist, formale Anpassungen von Bewerbungsstrategien zu goutieren, wenn sich aus der Gesamtwürdigung ergibt, dass es dem Bewerber nicht um die Erlangung der Stelle, sondern um die Generierung von Entschädigungsansprüchen geht (hierzu bereits unsere Kollegen Kristina Schilder und Tom Schuler in ihrem Blogbeitrag “AGG-Hopping” – Neues vom BAG zum Rechtsmissbrauch). Gleichzeitig verdeutlicht eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts („LAG“) Düsseldorf vom 04.04.2025 – Az. 10 SLa 28/25, wie hoch die Schwelle für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs in der Praxis weiterhin angesetzt ist. Selbst eine außergewöhnlich hohe Zahl von Bewerbungen (ca. 2.500) über viele Jahre hinweg (ca. 12 Jahre) und eine erhebliche Anzahl geführter Entschädigungsprozesse (in etwa 7% der Fälle) genügten im Fall des LAG Düsseldorf nicht, solange aus Sicht des Gerichts die ernsthafte Möglichkeit eines tatsächlichen Einstellungsinteresses nicht ausgeschlossen werden kann. Die missbrauchsrechtliche Eingriffsschwelle bleibt damit deutlich oberhalb dessen, was aus einer alltagspraktischen Perspektive vielfach als offenkundig systematisch oder zweckwidrig empfunden würde.

Praxishinweis:

Für Arbeitgeber folgt daraus eine klare Konsequenz: Die gegensteuernde Tendenz der Rechtsprechung darf nicht als Entwarnung missverstanden werden. Der Rechtsmissbrauchseinwand bleibt ein eng begrenztes Korrektiv für Ausnahmefälle, nicht aber ein verlässliches Instrument zur Abwehr problematischer Bewerbungs- und Klagekonstellationen. Entscheidend bleibt daher die präventive Ausrichtung der HR-Prozesse; insbesondere eine konsequent diskriminierungsfreie Gestaltung von Stellenausschreibungen, eine exakte Dokumentation des Auswahlprozesses und eine strukturierte Entscheidungsfindung im Recruiting. Wer darauf verzichtet und darauf setzt, im Streitfall erfolgreich Rechtsmissbrauch einwenden zu können, wird regelmäßig feststellen, dass die Rechtsprechung deutlich strengere Maßstäbe anlegt, als der gesunde Menschenverstand es vielleicht nahelegen würde.

Betriebliche Mitbestimmung und Sonderkündigungsschutz

Auch im Mitbestimmungsrecht ist eine strategische Inanspruchnahme von Schutzmechanismen zu beobachten. Besonders deutlich wird dies etwa bei dem Versuch, den Sonderkündigungsschutz für Vorfeldinitiatoren einer Betriebsratswahl (§ 15 Abs. 3b KSchG) als eine Art „Probezeit-Airbag“ zu nutzen – also sehr früh im Arbeitsverhältnis durch notariell beglaubigte Absichtserklärung plus minimaler Vorbereitungshandlungen eine ordentliche Kündigung faktisch zu blockieren oder zumindest die Verhandlungsposition für eine „lukrative Beendigungslösung“ zu verbessern. Genau an dieser Stelle setzt die jüngere Rechtsprechung erkennbar korrigierend an. Das LAG München hat mit Urteil vom 20.08.2025 – Az. 10 SLa 2/25 entschieden, dass der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3b KSchG in der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG keine Anwendung findet. Die Kammer begründet dies im Kern mit Wortlaut und Systematik: § 15 Abs. 3b KSchG knüpft erkennbar an die Terminologie der sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG („Gründe in Person oder Verhalten“) an; eine Differenzierung, die während der Wartezeit gerade nicht stattfindet. Überdies würde eine Anwendbarkeit in der Wartezeit ihren Zweck, nämlich das „Kennenlernen“ und die Erprobung des Arbeitnehmers, in einer Weise entwerten, die der Gesetzgeber ersichtlich nicht intendiert hat. Bemerkenswert ist, dass das LAG München darüber hinaus einen zweiten, praktisch sehr relevanten Riegel vorschiebt: Selbst wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 3b KSchG vorliegen, kann sich der Arbeitnehmer auf den Sonderkündigungsschutz nicht beliebig lang berufen. Die Kammer nimmt eine Mitteilungsobliegenheit an und bejaht Verwirkung (§ 242 BGB), wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung (oder jedenfalls nicht innerhalb von drei Monaten nach Abgabe der beglaubigten Absichtserklärung) über die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3b KSchG informiert. Das ist dogmatisch konsequent und zugleich ein klares Signal gegen taktisches „Zuwarten“, das darauf angelegt ist, Nachkündigungen zu vereiteln. Schließlich enthält die Entscheidung – über die Verwirkung hinaus – eine deutlich wertende Komponente: Die Kammer qualifizierte das Vorgehen im konkreten Fall als treuwidrig, weil die öffentlich beglaubigte Absichtserklärung und die flankierenden Schritte ersichtlich nicht primär der Betriebsratsgründung, sondern der Bestandssicherung eines Arbeitsverhältnisses in der Wartezeit bzw. der Verbesserung der Exit-Position dienten. 

Als Gegenbeispiel dafür, was mit „Hopping“ gerade nicht gemeint ist, kann eine Entscheidung des LAG München vom 16.04.2025 – Az. 11 Sa 456/23 dienen. Wer einen Arbeitnehmer nach Initiierung einer Betriebsratswahl nicht mehr einteilt, ihm faktisch die Erwerbsgrundlage entzieht und dies kommunikativ mit einem „Vertrauensverlust“ unterlegt, muss sich als Arbeitgeber über rechtliche Konsequenzen nicht wundern. In solchen Konstellationen greift der Schutz des § 20 BetrVG nicht überdehnend, sondern bestimmungsgemäß. Das LAG sprach dem Kläger umfangreichen Schadensersatz zu, insbesondere wegen Annahmeverzugs sowie wegen eines Verstoßes gegen § 20 Abs. 2 BetrVG (unzulässige Wahlbeeinflussung) i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB. Der zugesprochene Gesamtbetrag belief sich auf rund EUR 100.000 Euro. Gerade diese Größenordnung macht jedoch deutlich, weshalb spektakuläre Einzelfälle als Projektionsfläche dienen: Sie illustrieren das erhebliche Haftungspotenzial von Verstößen gegen den Schutz der Betriebsratswahl, rufen aber zugleich auch unredliche Nachahmer und „Agent Provokateurs“ auf den Plan, die versuchen vergleichbare Konstellationen gezielt zu inszenieren. 

Zur Eindämmung strategischer Inanspruchnahmen des Initiativschutzes haben sich aus Arbeitgebersicht insbesondere folgende Handlungsmaximen als hilfreich erwiesen:

• Bis das BAG Gelegenheit hat, die Rechtsprechung des LAG München zur Nichtanwendbarkeit des § 15 Abs. 3b KSchG während der Wartezeit zu überprüfen, dürfte diese Rechtsprechung maßgeblich sein. Eine verdeckte Rückversicherung als Vorfeldinitiator scheidet jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt aus. Arbeitgeber sind daher gut beraten, Kündigungsentscheidungen in der Wartezeit fristgerecht umzusetzen.
• Die Behinderung oder Beeinflussung der Betriebsratswahl durch Zufügung oder Androhung von Nachteilen oder durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen (§ 20 Abs. 2 BetrVG) ist ein Jedermannsdelikt. Das heißt, es kann auch von Arbeitnehmern verwirklicht werden, die meinen mittels einer Betriebsratsinitiative Verhandlungsdruck aufbauen zu können. Der sachliche Hinweis auf diesen Umstand und das Strafantragsrecht des Arbeitgebers entfaltet in der Praxis nicht selten einen disziplinierenden Effekt und hilft, Gespräche wieder auf eine rechtlich belastbare Ebene zurückzuführen.
• Gelassenheit ist häufig das Gebot der Stunde. Überreaktionen, vorschnelle Zugeständnisse oder hektische „Deals“ senden das falsche Signal. Es sollte vermieden werden, dass sich schnell herumspricht, dass ein Arbeitgeber als erpressbar wahrgenommen wird. 

Auskunfts- und Schadensersatzansprüche

Datenschutzrechtliche Auskunftsansprüche nach Art. 15 DSGVO haben sich in der Praxis auf Arbeitnehmerseite inzwischen zu einem nahezu klassischen Instrument strategischer Anspruchsdurchsetzung entwickelt (hierzu der Beitrag unserer Kollegin Dr. Eva Beyvers: Vorsicht: Datenschutzauskunft!). Sie dienen nicht selten weniger der tatsächlichen Wahrnehmung datenschutzrechtlicher Betroffenenrechte, sondern werden vielmehr gezielt als wirtschaftlicher Hebel eingesetzt, bspw. zur „Aufbesserung“ einer als unzureichend empfundenen Abfindung. Das zugrundeliegende Vorgehen folgt dabei regelmäßig einem wiederkehrenden Muster. Ausgangspunkt ist ein Konfliktkontext, etwa die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses oder ein gescheitertes Bewerbungsverfahren, in dem aus Sicht des Betroffenen kein zufriedenstellendes Ergebnis erzielt wurde. Oftmals wird sodann auf das Datenschutzrecht ausgewichen. Der Auskunftsanspruch nach Art. 15 DSGVO bietet sich hierfür an, da er niedrigschwellig geltend gemacht werden kann und mit vergleichsweise geringem formalem Aufwand für den Arbeitnehmer bzw. Bewerber verbunden ist. Charakteristisch ist dabei, dass das Auskunftsverlangen häufig bewusst so adressiert wird, dass es im Unternehmen nicht unmittelbar der zuständigen Stelle zugeht. Verzögerungen oder formale Unvollständigkeiten bei der Beantwortung sind damit faktisch vorprogrammiert und bilden zugleich die Grundlage für die nächste Eskalationsstufe. Bleibt die Auskunft aus oder wird sie nicht fristgerecht oder nicht in der erwarteten Tiefe erteilt, wird dies zum Anlass genommen, neben der Auskunftserteilung immateriellen Schadensersatz geltend zu machen. Die geltend gemachten Beeinträchtigungen werden dabei regelmäßig pauschal mit Verunsicherung, Kontrollverlust oder emotionaler Belastung begründet (vgl. BGH, 18.11.2024 – VI ZR 10/24; BGH, 28.1.2025 – VI ZR 109/23; BGH, 28.1.2025 – VI ZR 183/22). Die zunächst aufgerufenen Beträge sind nicht selten deutlich überhöht, erfüllen aber ihren Zweck als Verhandlungsdruckmittel. Im weiteren Verlauf münden solche Konstellationen häufig in Vergleichslösungen, die aus Sicht des Anspruchstellers eine wirtschaftliche „Nachbesserung“ des ursprünglich als unattraktiv empfundenen Ergebnisses darstellen.

Die praktische Erfahrung zeigt deutlich, dass dieser Hebel dort an Wirkung verliert, wo ein strukturiertes und funktionales Data Housekeeping etabliert ist. Kann einem Auskunftsverlangen zeitnah, vollständig und nachvollziehbar entsprochen werden, fehlt es der aufgebauten Drohkulisse regelmäßig an Substanz. Es wirkt damit nicht nur präventiv im Sinne der DSGVO-Compliance, sondern entfaltet zugleich einen erheblichen deeskalierenden Effekt in zunehmend standardisierten Anspruchsszenarien.

Überstunden als Claim-Generator

Bisweilen kommt es vor, dass Arbeitnehmer in Auseinandersetzungen mit ihrem Arbeitgeber – teils sehr hohe – Überstundenansprüche geltend machen und damit strategisch die Verhandlungsmasse eines potenziellen Vergleichs zu erhöhen versuchen. Bei der Verteidigung gegen derartige Forderungen sollten Arbeitgeber idealerweise bereits im Vorfeld vorgesorgt haben, um überrumpelnden Überstundenansprüchen die Grundlage zu entziehen.  

Will ein Arbeitnehmer Überstundenansprüche geltend machen, genügt er nach der Rechtsprechung des BAG (so etwa BAG, 12.02.2025 – Az. 5 AZR 51/24) seiner Darlegungslast dann, wenn er konkret vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet hat und zugleich darlegt, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sind. Eine bloß pauschale Behauptung lang andauernder Mehrarbeit ist unzureichend (BAG, 12.02.2025 – 5 AZR 51/24).

Die Frage, welche Anforderungen sodann an die Darlegungs- und Beweislast für erwidernden Vortrag des Arbeitgebers zu stellen sind, erlebt durch eine Entscheidung des LAG Niedersachsen vom 09.12.2024 – Az. 4 SLa 52/24 frischen Wind. Das LAG Niedersachsen hatte eine erhebliche Überstundenforderung (über drei Jahre hinweg rund 3.000 Stunden) teilweise zugesprochen, nachdem der Arbeitgeber lediglich pauschal bestritten hatte, ohne die behaupteten Arbeitszeiten anhand eigener Dokumentation substantiiert zu widerlegen. Das Gericht hob hervor, dass Arbeitgeber nach unionsrechtskonformer Auslegung von § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG verpflichtet sind, ein objektives System zur Arbeitszeiterfassung zu etablieren. Fehlt ein solches System, verschärfe sich in der Praxis regelmäßig der Darlegungsdruck auf Arbeitgeberseite (LAG Niedersachsen, 09.12.2024 – 4 SLa 52/24). Diese Wertung widerspricht der Entscheidung des BAG vom 04.05.2022 – Az. 5 AZR 474/21, wonach sich infolge der Entscheidung des EuGH zur Arbeitszeiterfassung vom 14.05.2019 – Az. C-55/18 die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die Geltendmachung von Überstunden nicht verändern. Das BAG wird in der mündlichen Verhandlung am 25.03.2026 Gelegenheit haben, seine Rechtsprechung zu präzisieren (Az. 5 AZR 40/25) und die Entscheidung des LAG Niedersachsen zu korrigieren.

Für Arbeitgeber bedeutet dies zweierlei:

(1) Arbeitszeiterfassung ist inzwischen ein Compliance-Faktor, der maßgeblich über die Erfolgsaussichten in Überstundenprozessen entscheidet, weil ein funktionales System substantiiertes Bestreiten erst ermöglicht wird.

(2) Unternehmen sollten Überstunden steuern und klare Kommunikationsregeln etablieren, die spätere Behauptungen konkludenter Duldung verhindern. Konkret bedeutet dies u.a.:

•          Überstunden sind ausdrücklich zu genehmigen (Schriftform oder digitale Freigabe, z. B. durch Vorgesetzte);

•          Kommunikation gegenüber der Belegschaft, dass Überstunden ohne vorherige Freigabe nicht vergütet werden (Regelmäßige Kommunikation in Teammeetings und Mitarbeitergesprächen, Dokumentation von Anweisungen, Prioritäten und Arbeitsverteilung erleichtert später substantiierten Vortrag und Schulungen für Führungskräfte zur Vermeidung konkludenter Duldung).