Save the Date: 07.05.2026
Mehr Informationen finden Sie hier:
Zur Website
Herzlich willkommen!
Im Workplace Blog schreiben wir über Themen aus der Workplace Law und HR Welt: Wir besprechen wichtige Gerichtsentscheidungen, nehmen uns Glaubenssätze vor, geben praktische Tipps und vieles mehr…
Unser Workplace Blog lebt von Ihren Kommentaren und Feedback. In diesem Sinne freuen wir uns auf den Austausch mit Ihnen!
Ihr PWWL-Redaktionsteam
Fremdpersonaleinsatz ist, in all seinen Erscheinungsformen, ein fester Bestandteil des Arbeitsmarkts. Soweit nationales Aufenthaltsrecht und übrige Regulierung das zulassen, nimmt diese Sonderform der Beschäftigung auch an seiner Internationalisierung teil. Im Europäischen Wirtschaftsraum wird dies durch den europäische Binnenmarkt erleichtert. Welche Rolle in diesem Zusammenhang die primärrechtlich verankerte Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 und 57 AEUV) bei dem Einsatz von Drittstaatsangehörigen spielt und welche neuen Entwicklungen es zu beobachten gibt, soll nachfolgend dargestellt werden.
Jeder Ausländer, der sich in Deutschland zur Erwerbstätigkeit aufhalten will, bedarf grds. eines Aufenthaltstitels zu diesem Zweck (§§ 4a Abs. 1 i.V.m. 4 Abs. 1 AufenthG). Für Drittstaatsangehörige, also Personen, die weder EU‑ noch EWR‑Bürger sind, gelten im Gegensatz zu Unionsbürgern keine Freizügigkeitsrechte. Sie benötigen daher in der Regel einen Aufenthaltstitel mit entsprechender Arbeitserlaubnis, um in Deutschland leben und arbeiten zu dürfen.
Wichtig und oft übersehen: Ein Aufenthaltstitel, der von einem anderen EU‑Mitgliedstaat auf Grundlage des dortigen, nationalen Rechts erteilt wurde, berechtigt Drittstaatsangehörige nicht automatisch zur Erwerbstätigkeit in Deutschland. Das Aufenthaltsrecht ist überwiegend nicht harmonisiert. Jeder Mitgliedstaat regelt den Zugang zu seinem Arbeitsmarkt eigenständig.
Die fehlende Freizügigkeit von Drittstaatsangehörigen wirkt sich insbesondere im Bereich der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung aus.
Will beispielsweise ein bayrischer Bauherr ein tschechisches Unternehmen mit Gewerken in Waldmünchen beauftragen, ist dies dank der europarechtlich garantierten Grundfreiheiten ohne weiteres möglich. Selbstredend kann der tschechische Auftragnehmer zur Auftragserfüllung die bei ihm angestellten, tschechischen Arbeitnehmer beim bayrischen Auftraggeber einsetzen, ohne dass diese einen Aufenthaltstitel zu Erwerbszwecken benötigen. Denn tschechische Staatsangehörige sind Unionsbürger und haben als solche das Recht auf Einreise und Aufenthalt für eine Tätigkeit als Arbeitnehmer (§ 2 Abs. 2 FreizügG/EU).
Beschäftigt derselbe Auftragnehmer indes Drittstaatsangehörige mit gültigem tschechischem Aufenthaltstitel, so sind die EU-Binnengrenzen plötzlich wieder spürbar. Denn diese Arbeitnehmer bedürfen zur Ausübung einer Beschäftigung in Deutschland grundsätzlich einen deutschen Aufenthaltstitel, der eben dies erlaubt (vgl. bereits unter II).
Praxishinweis: Zwar könnten diese Drittstaatsangehörigen einen solchen deutschen Aufenthaltstitel zur Erwerbstätigkeit beantragen, doch ist das Verfahren sehr bürokratisch, zeitaufwändig und für Personen ohne Fachkraftstatus (vgl. § 18 Abs. 3 AufenthG) oftmals gar nicht erfolgversprechend. Nur weil ein Arbeitnehmer Zugang zum Arbeitsmarkt der Tschechischen Republik erlangen konnte, bedeutet das, mangels (Voll-) Harmonisierung des europäischen Aufenthaltsrechts, nämlich nicht, dass er auch die Anforderungen eines deutschen Aufenthaltstitels erfüllen würde.
Für vorübergehende Entsendungen zur Dienstleistungserbringung soll das sog. Vander-Elst-Visum aus dieser Sackgasse führen. Rechtsgrundlage für die Visumerteilung sind §§ 6, 7 Abs. 1 AufenthG i.V.m. den EuGH‑Leitlinien aus der Vander-Elst-Entscheidung. Eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit ist hierbei nicht erforderlich (vgl. § 21 BeschV).
Diese Ermöglichung der vorübergehenden Entsendung von Drittstaatsangehörigen zur Dienstleistungserbringung in einen anderen EU-Mitgliedsstaat geht auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshof („EuGH“) aus dem Jahr 1994 in der Rechtssache „Vander Elst“ (EuGH, 09.08.1994 – C‑43/93) zurück. Ein belgischer Arbeitgeber setzte seine in Belgien rechtmäßig beschäftigten drittstaatsangehörigen Mitarbeiter vorübergehend für Arbeiten in Frankreich ein, ohne dort eine zusätzliche französische Arbeitserlaubnis zu beantragen. Die französischen Behörden leiteten daraufhin Ermittlungen ein. Der EuGH wertete dies als Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit und stellte klar, dass solche Arbeitnehmer für vorübergehende Dienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten eingesetzt werden dürfen, ohne dort erneut eine Arbeitserlaubnis einholen zu müssen.
Die Mitgliedstaaten dürfen durchaus überprüfen, ob die nationalen und gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Erbringung von Dienstleistungen beachtet worden sind, sie müssen diese Kontrollen aber zügig abwickeln. Verzögerungen oder übermäßig umfangreiche Prüfungen stellen eine unzulässige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit des Unternehmers dar.
Praxishinweis: Deutschland führt diese Kontrollen – anders als andere Mitgliedsstaaten – vor Beginn der grenzüberschreitenden Tätigkeit durch. Mit anderen Worten: Auch wenn Drittstaatsangehörige bereits über eine gültige Aufenthaltserlaubnis oder ein Visum für einen längerfristigen Aufenthalt eines anderen Mitgliedstaats verfügen, müssen sie gleichwohl für eine kurzfristige Entsendung vorab ein „Vander-Elst“-Visum bei der zuständigen deutschen Auslandsvertretung beantragen. Eine Einreise zur Arbeitsaufnahme ohne dieses Visum kann u.a. ordnungs- und strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen (vgl. § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III i.V.m. § 4a Abs. 4 AufenthG; § 95 Abs. 1a AufenthG; § 11 Abs. 1 Nr. 2b SchwarzArbG).
Die deutsche Vander-Elst-Visums-Praxis steht derzeit allerdings auf dem Prüfstand. Zentrales Problem ist die Verwaltungspraxis des Auswärtigen Amtes. Zahlreiche Auslandsvertretungen geben offen Bearbeitungszeiten von einer bis mehrere (Warschau), zwei (Zagreb), oder sogar drei bis vier Wochen (Madrid) an. Oftmals soll die Antragstellung persönlich erfolgen und hierfür ein Termin vereinbart werden. Das Online-Portal weist dann aber keinen (!) freien Termin in den nächsten zwei Monaten aus (bspw. Bratislava). Bei der deutschen Botschaft in Lissabon soll erst ein Online-Kontaktformular ausgefüllt werden, um die aktuellen Informationen über die Antragstellung zu erhalten.
Praxishinweis: Die Europäische Kommission ist daher der Auffassung, dass diese zusätzliche Visumpflicht die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV i.V.m. mit Art. 21 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) einschränkt, der eine visumfreie Einreise für bis zu 90 Tage innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen vorsieht. Sie hat daher am 30.01.2026 mit der Übermittlung eines Aufforderungsschreibens ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik eingeleitet (INFR(2025)4025). Deutschland muss nun binnen zwei Monaten auf die Beanstandungen reagieren.
Die Auffassung der Europäischen Kommission wird übrigens auch von der deutschen Gerichtsbarkeit geteilt. In seinem Beschluss vom 26.03.2025 – 3 B 1615/23 kritisierte der 3. Senat des VGH Kassel diese Praxis mit deutlichen Worten. Der Senat knüpft dabei an die Rechtsprechung des EUGH in der Rechtssache Santos Palhota (EuGH, 07.10.2010 – C-515/08) an, wonach bereits eine Wartefrist von fünf Tagen eine unverhältnismäßige Behinderung der Dienstleistungsfreiheit darstellen kann, sofern keine Möglichkeit einer Ausnahme vom Regelverfahren oder Beschleunigung vorgesehen ist.
Abseits der fraglichen Unionsrechtskonformität des Vander-Elst-Visumsverfahrens hat der 3. Senat des VGH Kassel in dem vorgenannten Beschluss (VGH Kassel, 26.03.2025 – 3 B 1615/23) in diesem Zusammenhang zu einer weiteren, äußerst praxisrelevanten, Frage Stellung bezogen:
Die deutschen Auslandsvertretungen verlangen im Rahmen der Beantragung eines „Vander-Elst“-Visums regelmäßig die Vorlage eines aussagekräftigen Dienstleistungsvertrags zwischen dem im europäischen Ausland ansässigen Unternehmen und dem deutschen Einsatzbetrieb unter Angabe von Beginn und Ende der durchzuführenden Arbeiten. Diese Anforderung wirft insbesondere im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung Fragen auf. Denn hier besteht der „Leistungsgegenstand“ gerade nicht in einem werk- oder dienstvertraglich konkretisierten Erfolg, sondern in der zeitweisen Zurverfügungstellung von Personal. Es stellt sich daher die Frage, ob die reine Personalgestellung überhaupt eine „Dienstleistung“ im unionsrechtlichen Sinn darstellt, oder ob ein engeres Verständnis zugrunde zu legen ist.
Der Senat hat festgestellt, dass eine Dienstleistung i.S.v. Art. 56 AEUV auch darin bestehen kann, dass ein Zeitarbeitsunternehmen mit Sitz in einem europäischen Mitgliedstaat (Verleiher) einen Arbeitnehmer in ein Unternehmen eines anderen Mitgliedstaats (Entleiher) entsendet, sofern das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher während der Entsendung fortbesteht. Denn Art. 56 AEUV schützt nicht nur den entsendenden Verleiher, sondern erstreckt sich derivativ ebenfalls auf die bei ihm ordnungsgemäß beschäftigten Arbeitnehmer. Und zwar ausdrücklich auch dann, wenn es sich um Drittstaatsangehörige handelt.
Praxishinweis: Auf Grundlage dieser Rechtsprechung können Arbeitgeber ihre vorübergehenden Personalbedarfe also auch mit drittstaatsangehörigen Leiharbeitnehmern decken, die ordnungsgemäß bei Verleihern mit Sitz im europäischen Ausland beschäftigt sind und von dort aus entsandt werden. Diese Leiharbeitnehmer bedürfen – abgesehen von einem gültigen Vander-Elst-Visum (s.o.) – keiner eigenen Arbeitserlaubnis und können auch sonst keiner Vorabgenehmigung im Hinblick auf eine Arbeitsmarktprüfung unterworfen werden.
Hiervon scheint bei unbefangener Lesart das Auswärtige Amt eigentlich bereits auszugehen, jedenfalls findet in seinem Visumhandbuch die Arbeitnehmerüberlassung im Zusammenhang mit der Erteilungsvoraussetzung der „ordnungsgemäßen Beschäftigung“ ausdrücklich Erwähnung (vgl. dort “Vander Elst”-Regelung / Dienstleistungserbringung, 74. Ergänzungslieferung, Stand: 03/2022, Seite 5 / 8). Das Handbuch knüpft die Begünstigung nach der „Vander-Elst“-Rechtsprechung allerdings maßgeblich an das Vorliegen einer „ordnungsgemäßen Beschäftigung“ im Sitzstaat und nennt als problematische Konstellationen insbesondere Fälle, in denen es vollständig an einer Haupttätigkeit des entsandten Arbeitnehmers im Sitzstaat fehlt oder – im Fall der Arbeitnehmerüberlassung – in anderen Mitgliedstaaten. Ein Indiz soll hierfür u.a. sein, wenn sich der Zeitraum der Aufenthalts- und/oder Beschäftigungserlaubnis im Sitzstaat vollständig mit dem Entsendezeitraum in Deutschland deckt.
Gemeint sind Konstellationen, in denen der – gegebenenfalls als Leiharbeitnehmer – entsandte drittstaatsangehörige Arbeitnehmer weder im Sitzstaat des entsendenden Unternehmens noch in anderen Mitgliedstaaten tatsächlich wirtschaftlich eingebunden ist. Der Sitzstaat fungiert lediglich als formaler Anknüpfungspunkt, während der Arbeitnehmer faktisch ausschließlich für einen isolierten Einsatz in Deutschland eingestellt und beschäftigt wird. Die Verwaltung zielt damit ersichtlich auf sog. „Transit-Beschäftigungsmodelle“ oder reine Entsendeplattformen ab, also auf Unternehmen, die keine eigenständige wirtschaftliche Tätigkeit entfalten, sondern lediglich als Vehikel zur grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung dienen.
Praxishinweis: Die Ausführungen des Auswärtigen Amtes zur Arbeitnehmerüberlassung lassen sich vor diesem Hintergrund nur dahin verstehen, dass eine Begünstigung im Rahmen der Vander-Elst-Rechtsprechung nur in Betracht kommen soll, wenn die Arbeitnehmerüberlassung im Verhältnis zur erbringenden Dienstleistung Neben- und nicht Hauptsache ist.
Dogmatisch ist dieser Ansatz zunächst nachvollziehbar, eine Missbrauchsabwehr ist unionsrechtlich legitim. Die „Vander-Elst“-Rechtsprechung des EUGH soll keine Konstruktionen begünstigen, die aufgesetzt wurden, um nationale Einreisevorschriften zu umgehen. Insofern ist es nicht zu beanstanden, wenn die Behörden prüfen, ob tatsächlich eine reale und nicht nur formale Beschäftigung im Sitzstaat vorliegt.
Problematisch wird es jedoch dort, wo diese Prüfung in ihrer Intensität einer eigenständigen arbeitsmarktlichen Zulassungsentscheidung gleichkommt. Wird das Fehlen einer „Haupttätigkeit“ im Sitzstaat oder in anderen Mitgliedstaaten als starres Ausschlusskriterium verstanden, droht aus einer legitimen Missbrauchskontrolle eine strukturelle Zugangsbeschränkung zu werden. Denn wenn – wie vom VGH Kassel angenommen – die Arbeitnehmerüberlassung als solche vom unionsrechtlichen Dienstleistungsbegriff umfasst ist, kann ihre grenzüberschreitende Marktbezogenheit nicht zugleich als Missbrauchsindiz gewertet werden. Ist die Personalgestellung eine geschützte Dienstleistung, dann kann es der Ordnungsgemäßheit der Beschäftigung nicht entgegenstehen, dass der Leiharbeitnehmer gerade zu dem Zweck eingestellt und beschäftigt wird, seine Arbeitsleistung mit Gewinnerzielungsabsicht auf dem deutschen Markt einzusetzen. Genau darin liegt das Wesen dieses Geschäftsmodells. Oder pointiert gesagt: “It’s not a bug, it’s a feature”.
In Bezug auf Vander-Elst ist derzeit einiges in Bewegung. Insbesondere bleibt abzuwarten, wie sich Deutschland im laufenden Vertragsverletzungsverfahren hinsichtlich seiner Visumpraxis positionieren wird. Dass die strukturellen Defizite in der Visumbearbeitung kurzfristig behoben werden, erscheint derzeit jedenfalls kein realistisches Szenario zu sein.
Für Personalgestellungsunternehmen mit Sitz in einem europäischen Mitgliedstaat mit liberalem Arbeitsmigrationsrecht und Kunden im deutschen Markt ist die Bekennung der Rechtsprechung zu einer Öffnung des Vander-Elst-Visums für originäre Arbeitnehmerüberlassung sicher von Interesse. Es spricht vieles dafür, entsprechende Konstellationen strategisch zu erproben und im Falle eines ablehnenden Bescheids den Rechtsweg in Betracht zu ziehen.
Der Vollständigkeit halber sei abschließend noch darauf hingewiesen, dass Arbeitnehmerüberlassung – ungeachtet der hier besprochenen aufenthaltsrechtlichen Implikationen – europaweit reguliert ist und dementsprechend den jeweiligen nationalen Ausgestaltungen der Leiharbeitsrichtlinie (2008/104/EG ) unterliegt. Diese sind bei der praktischen Durchführung des Vertragsverhältnisses selbstverständlich ebenfalls zu beachten.
