Kurzarbeit und Urlaub

Gemäß den diese Woche veröffentlichten Daten sind in Deutschland derzeit 7,3 Millionen Arbeitnehmer in Kurzarbeit. Auch wenn in einigen Betrieben wieder schrittweise die Tätigkeit aufgenommen bzw. gesteigert wurde, ist noch nicht absehbar, dass sich die Lage zeitnah entscheidend ändern wird. Gleichzeitig steht deutschlandweit in Kürze die Ferien- und damit auch die Urlaubszeit an. Einige Arbeitnehmer haben bereits vor Beginn der Kurzarbeit Urlaub für die Sommermonate beantragt. Einige andere werden sicherlich noch kurzfristig folgen.

In der Praxis stellt sich daher vermehrt die Frage: Welche Auswirkungen hat die Kurzarbeit auf den Urlaub? 

Darf oder soll der Arbeitgeber Urlaub während der Phase der Kurzarbeit gewähren? 

Bei der Beantwortung dieser Frage ist zwischen der sozial- sowie arbeitsrechtlichen Sichtweise zu unterscheiden:

Sozialrecht

Aus sozialrechtlicher Sicht hat Urlaub grundsätzlich Vorrang vor Kurzarbeit. Denn eine der Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld ist, dass der Arbeitsausfall unvermeidbar war (§ 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB III). Der Arbeitsausfall ist allerdings vermeidbar, wenn Erholungsurlaub gewährt werden kann. 

Daher gilt: Der vom Arbeitnehmer beantragte Urlaub ist vom Arbeitgeber auch während der Kurzarbeit grundsätzlich zu genehmigen und zu gewähren, vorausgesetzt natürlich, dass ein Urlaubsanspruch noch besteht. Nur wenn Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer vorrangig sind, kann ein beantragter Urlaub ausnahmsweise abgelehnt werden. Wird der Urlaub nicht gewährt, läuft der Arbeitgeber Gefahr, dass für die beantragten Urlaubstage kein Kurzarbeitergeld gewährt wird, bzw. von der Agentur für Arbeit gezahltes Kurzarbeitergeld zurückerstattet werden muss. 

Arbeitsrecht

Unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten kann für die Tage, an denen eine Arbeitspflicht auch während der Kurzarbeit besteht, Urlaub wie gewohnt gewährt werden. 

Eine Besonderheit besteht hingegen bei Kurzarbeit Null. Bei Kurzarbeit Null ist der Arbeitnehmer vollständig von seiner Arbeitspflicht befreit. Eine Befreiung von der Arbeitspflicht durch Gewährung von Urlaub ist daher nicht möglich. 

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat im Falle der Einführung von Kurzarbeit Null durch eine Betriebsvereinbarung entschieden (Urteil vom 16.12.2008, Az. 9 AZR 164/08), dass der Urlaub für die Tage der Kurzarbeit Null nicht wirksam gewährt werden kann, wenn in der Betriebsvereinbarung nicht ausdrücklich das Verhältnis zwischen Kurzarbeit und Urlaub geregelt ist. Nach Ansicht der Richter muss in der Betriebsvereinbarung klargestellt sein, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Urlaubsgewährung von der Kurzarbeit ausgenommen wird, um eine wirksame Urlaubsgewährung zu ermöglichen. Wird das Verhältnis von Kurzarbeit und Urlaub nicht geregelt, kann der Mitarbeiter nach Ansicht des BAG die Nachgewährung des Urlaubs zu einem späteren Zeitpunkt verlangen. Aufgrund der vorgenannten Rechtsprechung ist es daher empfehlenswert, in Betrieben mit einem Betriebsrat das Verhältnis zwischen Urlaub und Kurzarbeit ausdrücklich zu regeln, um als Arbeitgeber nicht Gefahr zu laufen, Urlaub nachgewähren zu müssen.

Wie in Betrieben ohne Betriebsrat in Anbetracht der vorgenannten Rechtsprechung bei Kurzarbeit Null zu verfahren ist, ist bislang nicht geklärt. Wird Kurzarbeit einseitig vom Arbeitgeber auf Grundlage eines vertraglich vorbehaltenen Rechts angeordnet, kann im Rahmen dieser Anordnung klargestellt werden, dass der Mitarbeiter für die Dauer der Urlaubszeit von der Kurzarbeit ausgenommen wird. Alternativ kann die Klarstellung auch bei Gewährung des Urlaubs erfolgen. Wird die Kurzarbeit Null mittels einer einvernehmlichen Vereinbarung eingeführt, kann in dieser geregelt werden, dass genehmigter Urlaub der Kurzarbeit vorgeht. Da noch keine gerichtliche Entscheidung existiert, verbleibt ein Risiko, dass die ergriffenen Maßnahmen nicht reichen und der Urlaub während der Kurzarbeit Null trotz allem nicht wirksam gewährt werden konnte. 

Das Risiko könnte in der Praxis – je nach Dauer der Kurzarbeit – ohnehin überschaubar sein, wenn der Urlaubsanspruch für die Zeit der Kurzarbeit gekürzt werden könnte.

Welche Auswirkungen hat die Kurzarbeit auf die Höhe des Urlaubsanspruchs? 

Die Kurzarbeit hat dann keine Auswirkungen auf die Höhe des Urlaubsanspruchs, wenn sich die Anzahl der Arbeitstage des Arbeitnehmers während der Kurzarbeit nicht reduziert. Denn für die Berechnung des Urlaubsanspruchs kommt es nicht auf die reduzierte Arbeitszeit, sondern auf die Anzahl der Arbeitstage an. Arbeitet der Arbeitnehmer vor und während der Kurzarbeit an fünf Tagen die Woche, bleibt der Urlaubsanspruch daher unverändert.

Verändert sich während der Kurzarbeitsphase die Anzahl der Arbeitstage gilt Folgendes:

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) setzt Arbeitnehmer in Kurzarbeit mit vorübergehend teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern gleich (Urteil vom 08.11.2012 – C-229/11). Daher hat das Gericht im Falle von Kurzarbeit Null eine Verringerung des Urlaubsanspruchs für die Dauer der Kurzarbeit bejaht. Mit einem weiteren Urteil vom 13.12.2018 (C-385/17) hat der EuGH klargestellt, dass ein Arbeitnehmer den Urlaubsanspruch nur in Zeiten erwerben kann, in denen er tatsächlich gearbeitet hat. Befindet sich der Mitarbeiter also beispielsweise für die Dauer von drei Monaten in Kurzarbeit Null, mindert sich der Jahresurlaubsanspruch um ein Viertel. Wenn der Mitarbeiter während der Kurzarbeit arbeitet, sich jedoch die Anzahl seiner Arbeitstage reduziert hat (beispielsweise von einer Fünf-Tage-Woche zu einer Drei-Tage-Woche), wäre der Urlaubsanspruch anteilig zu berechnen.

Ungeklärt ist die Frage, ob der Urlaubsanspruch einfach gekürzt werden kann oder ob es hierzu einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bedarf. Nach unserer Auffassung bedarf es keiner einvernehmlichen Vereinbarung. Denn, wie der EuGH zutreffend festgestellt hat, ist ein Mitarbeiter in Kurzarbeit einem Teilzeitbeschäftigten gleichzustellen. In diesen Fällen ist die automatische Kürzung des Urlaubsanspruchs anerkannt. Verändert sich die Arbeitszeit des Mitarbeiters im laufenden Kalenderjahr, so ist der Urlaubsanspruch für das Kalenderjahr nach Zeitabschnitten und der Anzahl der Arbeitstage anteilig zu berechnen. Bestätigt wird dieses Ergebnis auch durch die Entscheidungen des BAG aus dem vergangenen Jahr zur Berechnung des Urlaubsanspruchs bei einer unbezahlten Freistellung (z.B. Urteil vom 19.03.2019 – 9 AZR 406/17) sowie bei der Freizeitphase der Altersteilzeit (Urteil vom 24.09.2019 – 9 AZR 481/18; wir haben in diesem Blog darüber berichtet). Auch in diesen Fällen hat das BAG den Urlaubsanspruch gemäß dem jeweiligen Arbeitsrhythmus des Arbeitnehmers nach Zeitabschnitten und der Anzahl der Arbeitstage berechnet. 

Im Einklang mit der vorgenannten Rechtsprechung kann der Arbeitgeber den Urlaubsanspruch des jeweiligen Arbeitnehmers in Kurzarbeit für das Jahr 2020 neu berechnen und entsprechend anpassen. Dies gilt für den gesetzlichen und vertraglichen Urlaubsanspruch gleichermaßen.

Sollte sich der Arbeitgeber für eine vertragliche Vereinbarung der Kürzungsmöglichkeit entscheiden, wird man in der Praxis sicherlich mehr Überzeugungsarbeit leisten müssen, um die Unterschrift der Mitarbeiter für eine solche Vereinbarung einzuholen.

Was passiert, wenn der Arbeitgeber zu viel Urlaub gewährt?

Je länger die Phase der Kurzarbeit andauert, desto stärker werden die Auswirkungen auf die Anzahl der Urlaubstage sein. Hat der Arbeitgeber bereits mehr Urlaubstage gewährt, als dem Mitarbeiter nach der Kürzung zustehen, kann der Arbeitgeber weder das zu viel gezahlte Urlaubsentgelt zurückverlangen (§ 5 Abs. 3 BUrlG), noch mit dem Urlaubsanspruch im Folgejahr verrechnen. Daher ist der Arbeitgeber gut beraten, die Anzahl der Urlaubstage der Mitarbeiter in Kurzarbeit im Blick zu behalten. 

Wie berechnet sich die Urlaubsvergütung während und nach der Phase der Kurzarbeit?

Kurzarbeit hat keine Auswirkungen auf die Höhe des Urlaubsentgelts. Wird dem Mitarbeiter während der Kurzarbeit Urlaub gewährt, so hat dieser für die Urlaubstage Anspruch auf das Urlaubsentgelt in ungekürzter Höhe – und gerade nicht in Höhe des Kurzarbeitergeldes. Das heißt, bei der Berechnung des Urlaubsentgelts ist der Arbeitnehmer so zu behandeln, als ob er nicht in Kurzarbeit tätig wäre.

Wird dem Mitarbeiter nach Ablauf der Kurzarbeit Urlaub gewährt, bleibt bei der Berechnung des Urlaubsentgelts die Phase der Kurzarbeit unberücksichtigt. Zwar dient der durchschnittliche Arbeitsverdienst der letzten 13 Wochen vor Urlaubsantritt als Grundlage für die Berechnung des Urlaubsentgelts. Allerdings bleiben Verdienstkürzungen, die innerhalb dieser 13 Wochen infolge von Kurzarbeit eingetreten sind, außer Betracht (§ 11 Abs. 1 S. 2 BUrlG). Eine für den Arbeitnehmer nachteilige Regelung darf nach der Rechtsprechung des EuGH zumindest hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs auch nicht in einem Tarifvertrag vereinbart werden (Urteil vom 13.12.2018 – C‑385/17).

Fazit

Trotz ungeklärter Fragen aus arbeitsrechtlicher Sicht, ist jeder Arbeitgeber gut beraten, auch während der Kurzarbeitsphase noch bestehenden Urlaub zu gewähren, um Risiken beim Bezug von Kurzarbeitergeld zu vermeiden. Es bleibt abzuwarten, ob sich in den kommenden Monaten und Jahren die Arbeitsgerichte vermehrt mit dem Thema Kurzarbeit und Urlaub auseinandersetzen werden müssen und durch ihre Entscheidungen eine gewisse Rechtssicherheit schaffen können.