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Wie frei ist der Betriebsrat bei der Aufteilung und Auswahl der freizustellenden Mitglieder nach § 38 BetrVG und welche rechtlichen Steuerungsmöglichkeiten hat der Arbeitgeber? Der folgende Beitrag beantwortet diese Kernfragen, zeigt typische Konfliktfelder auf und erklärt die Bedeutung der Zwei‑Wochen‑Frist.
Nach den Betriebsratswahlen werden derzeit in größeren Betrieben Betriebsratsmitglieder nach § 38 BetrVG ganz oder teilweise von ihrer beruflichen Tätigkeit freigestellt. Im Rahmen der gesetzlichen Schwellenwerte wählt der Betriebsrat hierzu die Mitglieder, die dauerhaft und anlassunabhängig von ihrer beruflichen Tätigkeit freigestellt werden sollen. Konflikte entstehen in der Praxis dabei sowohl in Bezug auf die konkrete Auswahl der freizustellenden Mitglieder als auch auf die Aufteilung der Freistellungen, etwa wenn der Betriebsrat Vollfreistellungen auf mehrere Mitglieder aufteilen möchte.
Doch wie frei ist der Betriebsrat in seiner Auswahl und welche Steuerungsmöglichkeiten stehen dem Arbeitgeber zur Verfügung? Müssen Arbeitgeber jede Form der Teilfreistellung oder nicht mit Tätigkeiten oder Funktionen begründete Freistellungen von Betriebsräten uneingeschränkt akzeptieren? Dies soll der nachfolgende Beitrag aufzeigen und dabei besonderes Augenmerk auf die einzuhaltenden kurzen Fristen legen. Denn nach § 38 Abs. 2 BetrVG hat der Arbeitgeber Einwände gegen die Freistellungen innerhalb von zwei Wochen geltend zu machen. Nach Ablauf der zweiwöchigen Frist gilt sein Einverständnis mit den Freistellungen als erteilt.
Die Beratung nach § 38 Abs. 2 BetrVG dient dem Arbeitgeber dazu, betriebliche Einwände gegen bestimmte Freistellungen vorzubringen. Sie ist rechtlich vorgeschrieben, wirkt aber nicht auf die Wirksamkeit der Wahl. Der Betriebsrat bleibt in seiner Entscheidung frei, muss sich aber mit den Argumenten des Arbeitgebers auseinandersetzen.
Der Betriebsrat wählt die freizustellenden Betriebsratsmitglieder aus seiner Mitte in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl. Vor der Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder muss sich der Betriebsrat aber mit dem Arbeitgeber beraten (§ 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Diese Beratung soll dem Arbeitgeber Gelegenheit geben, betriebliche Bedenken gegen die Freistellung bestimmter Betriebsratsmitglieder vorzubringen. Die Beratung hat nach Auffassung der Literatur mit dem gesamten Betriebsrat in einer ordnungsgemäß einberufenen Betriebsratssitzung stattzufinden.
Der Betriebsrat ist nach § 2 Abs. 1 BetrVG verpflichtet, die Gründe für seine beabsichtigte Entscheidung darzulegen, sich mit den Argumenten des Arbeitgebers auseinanderzusetzen und ernsthaft nach einer für beide Seiten angemessenen Lösung zu suchen. Dies hindert ihn jedoch nicht daran, andere Betriebsratsmitglieder zu wählen, als vom Arbeitgeber möglicherweise bevorzugt.
Unterbleibt diese Beratung, hat dies jedoch keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Freistellungswahl. Auch eine Anfechtung der Wahl ist deshalb nicht möglich. Nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG) sind die Interessen des Arbeitgebers ausreichend geschützt durch die Möglichkeit, später die Einigungsstelle anzurufen (vgl. BAG 22.11.2017 – 7 ABR 26/16; BAG 21.02.2018 – 7 ABR 54/16).
Der Betriebsrat kann Freistellungen nach § 38 BetrVG grundsätzlich als Teilfreistellungen auf mehrere Mitglieder verteilen. Grenzen entstehen erst, wenn die Aufteilung das Gesamtfreistellungsvolumen überschreitet oder den Betriebsablauf unzumutbar beeinträchtigt.
Die gesetzlich vorgesehenen Freistellungen können auch in Form von Teilfreistellungen erfolgen (§ 38 Abs. 1 Satz 3 BetrVG). Der Betriebsrat darf daher eine ihm zustehende Freistellung anteilig auf mehrere seiner Mitglieder verteilen. Eine Vollfreistellung kann beispielsweise auf zwei Mitglieder mit jeweils 50 % aufgeteilt werden.
Nach früherer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 26.06.1996 – 7 ABR 48/95) musste der Betriebsrat noch darlegen, warum eine solche Aufteilung erforderlich ist, da Teilfreistellungen für den Arbeitgeber häufig einen erhöhten organisatorischen Aufwand verursachen. Eine solche Einschränkung enthält der Gesetzeswortlaut heute nicht mehr.
Für die Praxis bedeutet das: Der Betriebsrat kann Teilfreistellungen grundsätzlich frei einsetzen.
Die Möglichkeit zur Teilfreistellungen ist zunächst durch das gesetzliche Gesamtfreistellungsvolumen begrenzt (§ 38 Abs. 1 Satz 4 BetrVG). Der Betriebsrat darf die gesetzlich vorgegebene Anzahl nicht überschreiten. Für die Berechnung ist dabei die betriebsübliche Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers maßgeblich und nicht die individuelle Arbeitszeit des freigestellten Betriebsratsmitglieds. Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über den Umfang der Freistellungen werden im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren entschieden.
Innerhalb dieser Grenze verfügt der Betriebsrat bei der konkreten Ausgestaltung der Teilfreistellungen grundsätzlich über einen Gestaltungsspielraum. Er kann sowohl den zeitlichen Umfang als auch die Verteilung der Freistellungszeiten festlegen. Nach der Kommentarliteratur soll etwa auch eine feste tägliche Stunde für Betriebsratstätigkeiten zulässig sein (vgl. Fitting, BetrVG, § 38 Rn. 14).
Grenzen bestehen jedoch dort, wo die Aufteilung zu einer weitgehenden Zersplitterung der Freistellungen führt. Eine solche „Atomisierung“ kann unzulässig sein, wenn gerade die Aufteilung den Betriebsablauf unzumutbar belastet oder einer sachgerechten Organisation der Betriebsratsarbeit entgegensteht. So lässt sich auch bezweifeln, ob der Betriebsrat beispielsweise eine gesetzliche Freistellung auf fünf oder mehr Betriebsräte wirksam verteilen kann.
Rechtsprechung zu dieser Frage ist bislang nicht vorhanden, sodass eine gesicherte Rechtsauskunft hierzu nicht gegeben werden kann. In solchen Fällen kann der Arbeitgeber der Aufteilung widersprechen und die Einigungsstelle anrufen. Allerdings kann er dies nur, solange er die Frist von zwei Wochen nach § 38 Abs. 2 Satz 4 BetrVG beachtet. Versäumt er die Frist, gilt sein Einverständnis mit den Freistellungen als erteilt (dazu noch im Folgenden).
Für die Praxis gilt daher: Arbeitgeber sollten prüfen, ob die geplanten Teilfreistellungen eine unzumutbare Mehrbelastung begründen und ob die konkrete Aufteilung einer sachgerechten Aufgabenwahrnehmung entgegensteht. Vom Betriebsrat sollte verlangt werden, die Teilfreistellungen organisatorisch nachvollziehbar zu begründen. Der Arbeitgeber muss, um seine Rechte zu wahren, die Ausschlussfrist des § 38 Abs. 2 Satz 4 BetrVG beachten und rechtzeitig die Einigungsstelle anrufen.
Der Arbeitgeber kann gegen die Auswahl der freizustellenden Mitglieder innerhalb von zwei Wochen die Einigungsstelle anrufen. Nur dadurch hat er überhaupt die Möglichkeit, die Auswahl sachlich überprüfen zu lassen. Nach Ablauf der Frist gilt sein Einverständnis als erteilt.
Ist der Arbeitgeber mit der Auswahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder nicht einverstanden, bleibt ihm nur ein Weg: Er muss innerhalb von zwei Wochen nach Mitteilung der gewählten Freizustellenden die Einigungsstelle anrufen (§ 38 Abs. 2 Satz 4 BetrVG). Das „Anrufen der Einigungsstelle“ meint das Stellen eines Antrags durch den Arbeitgeber.
Die zweiwöchige Frist ist eine Ausschlussfrist und beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die gewählten freizustellenden Betriebsratsmitglieder dem Arbeitgeber mitgeteilt wurden. Arbeitgeber sollten diese Zwei-Wochen-Frist daher genau im Blick behalten und frühzeitig entscheiden, ob eine Überprüfung durch die Einigungsstelle erforderlich ist.
Richten sich die Bedenken des Arbeitgebers hingegen gegen die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder, kann die Einigungsstelle nicht angerufen werden. In solchen Fällen muss der Konflikt gegebenenfalls auf anderem Wege – etwa im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren – geklärt werden.
Besteht eine ständige betriebliche Einigungsstelle (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 2 BetrVG), so muss vor Ablauf der Frist der Antrag des Arbeitgebers auf Überprüfung der vom Betriebsrat beschlossenen Freistellungen beim Vorsitzenden der Einigungsstelle eingegangen sein. Muss die Einigungsstelle erst noch gebildet werden, so ist die Frist gewahrt, wenn der Arbeitgeber innerhalb der Frist beim Betriebsrat den Antrag stellt, eine Einigungsstelle zum Zwecke der Überprüfung der Freistellung zu bilden (GK-BetrVG/Weber, 12. Auflage 2022, BetrVG, § 38 Rn. 70).
Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber die Freistellung für sachlich nicht vertretbar in Bezug auf die personelle Auswahl oder die konkrete Ausgestaltung der Freistellungen hält. Der Arbeitgeber kann seine Einwände auch auf einzelne Betriebsratsmitglieder beschränken, etwa wenn ein bestimmtes Mitglied aus betrieblichen Gründen als unabkömmlich angesehen wird.
Die Einigungsstelle prüft, ob die Auswahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder sachlich vertretbar ist. Dabei kann etwa entscheidend sein, ob die Freistellung eine sachgerechte Wahrnehmung der Betriebsratsaufgaben erwarten lässt oder ob ein Ersatz aus derselben Vorschlagsliste in Betracht kommt. Dabei muss sie sowohl die Belange des Betriebs als auch die Interessen des Betriebsrats angemessen berücksichtigen (§ 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG). Außerdem ist der Minderheitenschutz zu beachten, der sich aus der Verhältniswahl bei der Freistellungswahl ergibt.
Die Einigungsstelle prüft insbesondere, ob zwingende betriebliche Notwendigkeiten – etwa die Unabkömmlichkeit eines Betriebsratsmitglieds für den Betriebsablauf – gegen die Freistellung sprechen. Nicht abschließend geklärt ist bislang, ob sich die Prüfungskompetenz der Einigungsstelle ausschließlich auf die personelle Auswahl beschränkt oder ob auch die interne Aufgabenverteilung im Betriebsrat ein zulässiges Kriterium sein kann.
Insofern ist fraglich, ob eine möglicherweise „politisch motivierte“ Verteilung von Freistellungen oder eine fehlende konkrete Aufgabenübertragung an freigestellte Betriebsratsmitglieder einen „sachlichen“ Einwand im Sinne des Gesetzes darstellt, solange die gesetzlichen Wahlvorgaben wie Verhältniswahl und Minderheitenschutz eingehalten werden (vgl. hierzu LAG Baden-Württemberg, 26.10.2007 – 5 TaBV 1/07; vgl. auch Fitting, BetrVG, § 38 Rn. 61; weiterer Maßstab: GK-BetrVG/Weber, § 38 Rn. 71, 73).
Die in der Praxis vorkommende Zuteilung einer Freistellung an Betriebsräte, die keinerlei örtliche oder überörtliche Funktionen, wie Vorsitze oder Gremienzugehörigkeiten, wahrnehmen, erscheint zumindest ohne nähere Darlegung als betrieblich nicht notwendig, insbesondere dann, wenn hierdurch offensichtlich weitere anlassbezogene Freistellungen für die Funktionsinhaber erzwungen werden sollen.
Grundsätzlich kann der Arbeitgeber erwarten, dass der Betriebsrat die ihm obliegenden Aufgaben mit der in § 38 BetrVG festgelegten Anzahl der Freistellungen ordnungsgemäß erfüllt und der Bedarf abgedeckt ist (BAG 26.07.1989 – 7 ABR 64/88). Dies verlangt daher auch einen entsprechenden Gleichlauf zwischen Freistellungen und Funktionen.
Insgesamt gibt es jedoch zur Prüfungs- und Entscheidungskompetenz der Einigungsstelle nur sehr wenig bis gar keine einschlägige Rechtsprechung, sodass das Ergebnis einer solchen Einigungsstelle für beide Parteien kaum absehbar ist.
Für die Praxis folgt daraus: Arbeitgeber sollten die gesetzlich vorgesehene Beratung vor der Wahl aktiv einfordern und die Einigungsstelle bei erheblichen betrieblichen Bedenken rechtzeitig nutzen, zumal deren Zuständigkeit in diesem Zusammenhang nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (LAG Hamburg, 27.11.2019 – 5 TaBV 11/19). Nur so kann der Arbeitgeber zeitlich eng begrenzt noch Einfluss auf die regelmäßig für die gesamte Amtszeit geltende Freistellungsentscheidung nehmen.
Teilt die Einigungsstelle die Bedenken des Arbeitgebers, hebt sie die Auswahl auf und bestimmt selbst neue freizustellende Betriebsratsmitglieder. Ihr Spruch kann anschließend gerichtlich überprüft werden. Arbeitgeber können geltend machen, dass die Einigungsstelle die Grenzen ihres Ermessens überschritten hat. Auch hierfür gilt eine zweiwöchige Frist.
Der Betriebsrat hat bei der Auswahl und Aufteilung der Freistellungen nach § 38 BetrVG einen großen Gestaltungsspielraum. Arbeitgeber können nur durch frühzeitige Beratung und rechtzeitiges Anrufen der Einigungsstelle innerhalb der Zwei‑Wochen‑Frist Einfluss nehmen.
Der Betriebsrat kann die Auswahl und Aufteilung von Freistellungen nach § 38 BetrVG weitgehend frei gestalten, soweit das gesetzliche Gesamtfreistellungsvolumen eingehalten wird und der Betriebsablauf nicht unzumutbar beeinträchtigt wird. Der Arbeitgeber hat hierauf nur begrenzten Einfluss.
Für Arbeitgeber besteht der entscheidende Handlungsrahmen in der gesetzlich vorgesehenen Beratung vor der Freistellungswahl sowie in der fristgerechten Anrufung der Einigungsstelle innerhalb von zwei Wochen nach Mitteilung der freigestellten Betriebsratsmitglieder.
In der Praxis empfiehlt es sich, betriebliche Bedenken frühzeitig und präzise zu kommunizieren, die personelle Auswahl der Freistellungen durch den Betriebsrat aktiv zum Thema zu machen, die Zwei-Wochen-Frist konsequent zu überwachen und bei Bedarf unverzüglich die Einigungsstelle anzurufen, um die eigenen Einflussmöglichkeiten wirksam durchzusetzen.
