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von Annika Meyer | 30.03.2021
Für eine außerordentliche Kündigung bedarf es einer erwiesenen Pflichtverletzung des Arbeitnehmers? Nicht unbedingt!
Keinesfalls nur unstreitige oder erwiesene Vertragsverletzungen, sondern auch schon der dringende Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen schwerwiegenden Vertragsverletzung gegenüber dem Arbeitgeber kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Das Bundesarbeitsgericht begründet dies damit, dass nicht nur eine erwiesene Tat, die von der Rechtsordnung missbilligt worden ist, sondern auch schon der dringende Verdacht, eine solche Tat begangen zu haben, dem Arbeitsverhältnis die Vertrauensgrundlage entziehen oder das Arbeitsverhältnis unerträglich belasten kann.
Aufgrund der hiermit einhergehenden schwerwiegenden Folgen stellen die zu beachtenden Voraussetzungen jedoch die Praxis regelmäßig vor eine Herausforderung.
Voraussetzung einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund ist gemäß § 626 Abs. 1 BGB, dass Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
Auch der dringende Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung kann ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Umstand in diesem Sinne sein.
Der Verdacht stellt gegenüber dem Tatvorwurf einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Allerdings reicht nicht jeder Verdacht für eine Verdachtskündigung aus.
Zusammenfassend kann eine Verdachtskündigung nach der Rechtsprechung (BAG, Urteil v. 18.6.2015 – 2 AZR 256/14; BAG, Urteil v. 21.6.2012 – 2 AZR 694/11 m.w.N.) vielmehr nur dann gerechtfertigt sein,
Im Einzelnen:
Der Verdacht muss durch objektive Tatsachen begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. So sind regelmäßig bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen des Arbeitgebers nicht ausreichend für die Rechtfertigung eines dringenden Verdachts (BAG, Urteil v. 6.9.2007 – 2 AZR 264/06; BAG, Urteil v. 10.2.2005 – 2 AZR 189/04 m.w.N.).
Der Arbeitgeber trägt für diese objektiven Tatsachen die Darlegungs- und Beweislast, an die die Rechtsprechung hohe Anforderungen stellt. So hat das BAG in seinem Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 entschieden, dass der wegen eines dringenden Tatverdachts kündigende Arbeitgeber, sich zwar Ermittlungsergebnisse der Strafverfolgungsbehörden gegen den Arbeitnehmer zu eigen machen darf, diese aber im Arbeitsgerichtsprozess- zumindest durch Bezugnahme- als eigene Behauptungen vortragen muss. Es ist dabei nicht ausreichend nur vorzutragen, dass die Strafverfolgungsbehörden einen dringenden Tatverdacht bejaht haben, vielmehr muss er unmittelbar verdachtsbegründende Tatsachen vortragen und beweisen.
Die Verdachtsmomente und verdächtigte Verfehlungen müssen so schwerwiegend sein, dass sie das Vertrauen des Arbeitgebers zerstören und dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn die verdächtigte Verfehlung, wäre sie erwiesen, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellt.
Die Annahme, dass das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unabdingbare Vertrauen bereits aufgrund des Verdachts eines erheblichen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers zerstört sei, ist zumindest solange nicht gerechtfertigt, wie der Arbeitgeber die zumutbaren Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts nicht ergriffen hat. Zur Erreichung dieses Ziels darf und muss er sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Mittel ergreifen. So kann die Aufklärungspflicht des Arbeitgebers auch die Anhörung aller als Zeugen in Betracht kommender dritter Personen wie z.B. Kunden, Arbeitskollegen oder Ehepartner des verdächtigen Arbeitnehmers erfordern.
Im Rahmen seiner Aufklärungspflicht ist der Arbeitgeber insbesondere verpflichtet, den verdächtigen Arbeitnehmer anzuhören, um ihm hierdurch die Gelegenheit zu geben, zu dem Vorwurf Stellung zu nehmen und unter Umständen den gegen ihn bestehenden Verdacht zu entkräften. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers stellt eine zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung dar. Da bei einer Verdachtskündigung in besonders hohem Maße die Gefahr einer Falschbeschuldigung zum Nachteil des Arbeitnehmers besteht, ist dessen Anhörung Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.
Die Anforderungen an die Anhörung sind hoch:
Formal kann die Anhörung sowohl mündlich, als auch schriftlich erfolgen. Bei einer mündlichen Anhörung vertritt das BAG die Auffassung, dass die Einladung zur Anhörung den Gegenstand des Gesprächs nicht beinhalten muss (BAG, Urteil v. 12.2.2015 – 6 AZR 845/13). Allerdings muss unter Umständen eine Unterbrechung der Anhörung erfolgen, um dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu geben, eine Vertrauensperson hinzuzuziehen (BAG, Urteil v. 12.2.2015 – 6 AZR 845/13).
Aufgrund der dem Arbeitgeber obliegenden Darlegungs- und Beweislast im Rahmen eines – unter Umständen – nachfolgenden Kündigungsschutzstreitverfahrens sollte dieser den Anhörungsprozess in jedem Fall lückenlos dokumentieren und im Fall einer mündlichen Anhörung diese protokollieren und in Anwesenheit eines Zeugens durchführen.
Inhaltlich muss sich die Anhörung auf einen konkreten Sachverhalt beziehen, sodass der Arbeitnehmer die Möglichkeit hat, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen (BAG, Urteil v. 13.3.2008 – 2 AZR 961/06; BAG, Urteil v. 25.4.2018 – 2 AZR 611/17). Nicht ausreichend ist die Konfrontation des Arbeitnehmers mit einer unsubstantiierten Wertung, unter Vorenthaltung von wesentlichen Erkenntnissen. Der Arbeitgeber muss alle erheblichen Umstände angeben, aus denen sich der Verdacht ergibt.
Zeitlich ist zu beachten, dass die einzuhaltende Frist zur Anhörung des Arbeitnehmers regelmäßig höchstens eine Woche, beginnend mit dem Abschluss der vom Arbeitgeber durchgeführten Ermittlungen beträgt (BAG, Urteil v. 31.1.2019 – 2 AZR 426/18; BAG, Urteil v. 20.3.2014 – 2 AZR 1037/12). Eine feste Mindestfrist für den Arbeitnehmer zur Stellungnahme auf eine schriftliche Anhörung gibt es hingegen nicht. Allerdings wurde in der Vergangenheit ein Zeitraum von weniger als zwei Arbeitstagen von der Rechtsprechung als zu kurz erachtet (LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 21.3.2018 – 3 Sa 398/17).
Vom Anhörungserfordernis wird nur in besonderen Konstellationen abgesehen: Dies kann nach den Umständen des Einzelfalls insbesondere dann gelten, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat und dieser sich innerhalb der gesetzten angemessenen Frist gleichwohl nicht äußert. Ferner kommt dies in Betracht, wenn der Arbeitnehmer z.B. krankheitsbedingt an einer Stellungnahme verhindert ist. In diesem Fall muss der Arbeitgeber unter Abwägung der Umstände im Einzelfall mit der Kündigung nicht warten, bis sich der Arbeitnehmer wieder äußern kann (BAG, Urteil v. 20.3.2014 – 2 AZR 1037/12).
Führt der Arbeitgeber verdachtserhärtende neue Tatsachen in den Rechtsstreit ein, die bei Kündigungszugang bereits objektiv vorlagen und den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken, bedarf es hierzu keiner vorherigen Anhörung des Arbeitnehmers, weil dieser zu dem Kündigungsvorwurf als solchem bereits gehört worden ist (BAG, Urteil v. 23.5.2012 – 2 AZR 102/12).
Schließlich muss der Verdacht dringend sein. Die Rechtsprechung geht dann von einem dringenden Verdacht aus, wenn nach einer wertenden Beurteilung eine große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Straftat oder die Pflichtverletzung begangen hat (BAG, Urteil v. 18.6.2015 – 2 AZR 256/14; BAG, Urteil v. 21.6.2012 – 2 AZR 694/11 m.w.N.).
Hinsichtlich des Beurteilungszeitpunkts bestehen keine Besonderheiten. Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen kommt es allein auf die objektiven Tatsachen an, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung bereits vorgelegen haben.
Für eine Kündigung, die wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung oder schweren Pflichtverletzung ausgesprochen wurde, gilt ebenfalls die Frist des § 626 Abs. 2 BGB
Hiernach kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Besonderheiten ergeben sich bei der Verdachtskündigung häufig daraus, dass der Sachverhalt zunächst ermittelt werden muss.
Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Arbeitgeber eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen kann oder nicht. Der Kündigungsberechtige, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den betroffenen Arbeitnehmer anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt. Diese Ermittlungen sind jedoch mit der gebotenen Eile durchzuführen. Unbedeutend für den Fristenlauf ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Sachverhaltsaufklärung beigetragen haben oder nicht (BAG, Urteil v. 20.3.2014 – 2 AZR 1037/12). Jedenfalls beginnt die Ausschlussfrist regelmäßig nach allgemeinen Grundsätzen nicht vor der Anhörung des Arbeitnehmers, wenn diese innerhalb der angemessenen – meistens einwöchigen – Frist erfolgt.
Geht es um ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers, darf der Arbeitgeber hinsichtlich des Ausspruchs einer möglichen Verdachtskündigung den Aus- oder Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens abwarten und in dessen Verlauf zu einem nicht willkürlich gewählten Zeitpunkt kündigen. Der Arbeitgeber kann währenddessen eine den Verdacht der Tatbegehung verstärkende Tatsache – wie die Erhebung einer öffentlichen Klage – zum Anlass für den Ausspruch einer Verdachtskündigung nehmen. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt dann mit ausreichender Kenntnis von der verdachtsverstärkenden Tatsache erneut zu laufen (BAG, Urteil v. 27.1.2011 – 2 AZR 825/09).
Da es für die Dauer der Ermittlungen durch den Arbeitgeber keine feste Frist gibt und diese immer von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls abhängt, besteht eine Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Fristwahrung. Die Ermittlungen zur Aufklärung des Verdachts müssen stets sehr zügig durchgeführt werden. Auch insoweit trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast. Insbesondere muss der Arbeitgeber, sofern er noch Ermittlungsmaßnahmen durchgeführt hat, darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren und welche weiteren Ermittlungen zur Klärung welcher Zweifel durchgeführt worden sind (vgl. BAG, Urteil v. 1.2.2007 – 2 AZR 333/06).
Hinsichtlich der Anhörung des Betriebsrats ist zu beachten, dass es sich bei dem Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens um einen eigenständigen Kündigungsgrund handelt. Daher muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat vor Ausspruch einer Kündigung gem. § 102 Abs. 1 BetrVG mitteilen, dass er die Kündigung auf den Verdacht der Pflichtwidrigkeit stützt. Möglich ist es auch, den Betriebsrat zu einer Tat-, hilfsweisen Verdachtskündigung anzuhören.
Begründet der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat die auszusprechende Kündigung allerdings nur damit, dass er die Pflichtverletzung für erwiesen halte, ist ihm ein späteres Berufen im Kündigungsschutzprozess auf das Vorliegen eines Tatverdachts verwehrt, weil der Betriebsrat zu diesem Kündigungsgrund nicht angehört wurde (BAG, Urteil v. 3.4.1986 – 2 AZR 324/85).
Wurde hingegen der Betriebsrat nur zur Verdachtskündigung angehört und stellt sich im Prozess vor dem Arbeitsgericht heraus, dass der Arbeitnehmer die Tat tatsächlich begangen hat, schließt dies die nachgewiesene Pflichtwidrigkeit als Kündigungsgrund dann nicht aus, wenn dem Betriebsrat alle Tatsachen mitgeteilt worden sind, die – ggf. auch im Rahmen eines zulässigen Nachschiebens von Kündigungsgründen – nicht nur den Verdacht einer Pflichtwidrigkeit, sondern den Tatvorwurf selbst begründen (BAG, Urteil v. 23.6.2009 – 2 AZR 474/07).
Eine vorherige erfolglose Abmahnung ist grundsätzlich nur bei ordentlichen verhaltensbedingten Kündigungen erforderlich, d.h. bei Kündigungen, die auf ein erwiesenes Fehlverhalten des Arbeitnehmers gestützt werden. Eine Abmahnung soll zu einer Verhaltensänderung des Arbeitnehmers führen. Verfehlt sie diese Wirkung, kann im Falle der – erwiesenen – Wiederholung des Pflichtverstoßes gekündigt werden.
Anders als bei einer solchen verhaltensbedingten Kündigung liegt bei einer Verdachtskündigung der Grund für die Kündigung nicht im Verhalten, sondern in der Person des Arbeitnehmers, der aufgrund des gegen ihn bestehenden Verdachts für den Arbeitgeber nicht mehr tragbar ist. Der Arbeitgeber muss vor Ausspruch einer Verdachtskündigung daher grundsätzlich keine Abmahnung aussprechen.
In seltenen Ausnahmefällen kann allerdings auch bei einer Verdachtskündigung eine vorherige Abmahnung erforderlich sein, nämlich dann, wenn der dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverstoß ein Vermögensdelikt im Bagatellbereich ist. In diesen Fällen kann nach Abwägung aller Umstände der dringende Verdacht nur dann genügen, wenn der Arbeitnehmer in der Vergangenheit schon einmal wegen eines ähnlichen Pflichtverstoßes abgemahnt worden ist (BAG, Urteil v. 10.6.2010 – 2 AZR 541/09).
Bei einer Verdachtskündigung ist stets die Gefahr gegeben, dass ein Unschuldiger betroffen sein könnte. Daher ist eine Verdachtskündigung nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch als ordentliche Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt hätten (BAG, Urteil v. 18.6.2015 – 2 AZR 256/14). Dies gilt sowohl für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als auch für die Bewertung des Verhaltens, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist. Dieses muss – wäre es erwiesen – geeignet sein, dem Arbeitgeber einen Grund zur fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu geben (BAG, Urteil v. 21.11.2013 – 2 AZR 797/11).
Anders als für eine außerordentliche Verdachtskündigung besteht keine starre Frist, innerhalb derer der Arbeitgeber das Recht zur ordentlichen Verdachtskündigung ausüben müsste. Allerdings kann ein längeres Abwarten die Annahme berechtigen, die Kündigung sei nicht i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch den Verlust des vertragsnotwendigen Vertrauens bedingt (BAG, Urteil v. 31.1.2019 – 2 AZR 426/18). Wann ein solch „längeres Abwarten“ vorliegt, hängt regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls ab. Da eine ordentliche Verdachtskündigung aber voraussetzt, dass das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist – wäre es erwiesen –, auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen können muss, sollte zur Vermeidung eines Prozessrisikos genauso schnell ermittelt werden, wie im Vorfeld zu einer fristlosen Verdachtskündigung.
Bei einer Verdachtskündigung sind die Besonderheiten, vor allem die Anhörung des Arbeitnehmers zu beachten um in einem etwaigen Kündigungsschutzverfahren Prozessrisiken soweit wie möglich zu reduzieren.