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Wettbewerbsverstöße von Arbeitnehmern zählen zu den heikelsten Konflikten im Arbeitsverhältnis. Schon die Ermittlung des Sachverhalts nach einem Anfangsverdacht ist oft eine Herausforderung. Denn sie muss schnell und in der Regel verdeckt erfolgen. Und auch die rechtlich und taktisch richtige Reaktion auf einen erkannten Verstoß bedarf sorgfältiger Überlegung. Anderenfalls droht die Durchsetzung von Ansprüchen des geschädigten Arbeitgebers an den erheblichen Anforderungen der Rechtsprechung zu scheitern. Das BAG hat in zwei jüngeren Entscheidungen (Urteile vom 24.2.2021 – 10 AZR 8/19 und vom 29.04.2021 – 8 AZR 276/20) wichtige Hinweise zur Beurteilung von Wettbewerbsverletzungen gegeben:
Arbeitnehmer dürfen noch während des laufenden Arbeitsverhältnisses eine zukünftige Wettbewerbstätigkeit vorbereiten. So können sie etwa in Vorbereitung einer Selbständigkeit eine Gesellschaft gründen, eine Internetdomain erwerben, Geschäftsräume mieten und Arbeitsverträge abschließen, ohne schon hierdurch gegen ihr Wettbewerbsverbot zu verstoßen. Die Wettbewerbsverletzung beginnt erst dann, wenn ein nach außen gerichtetes Werben stattfindet.
Das BAG (Urt. v. 24.2.2021 – 10 AZR 8/19) hat jetzt präzisiert, dass eine Wettbewerbstätigkeit durch einen Eintritt in den Markt nicht erst dann beginnt, wenn Vertragsangebote im Rechtssinne (§ 145 BGB) abgegeben werden. Ausreichend ist schon, dass potenzielle Vertragspartner über das eigene Leistungsangebot informiert werden und die grundsätzliche Vertragsbereitschaft zum Ausdruck gebracht wird. Dafür ist auch nicht vorausgesetzt, dass die beworbenen Produkte oder Dienstleistungen bereits tatsächlich verfügbar sind. Ebenso wenig, dass der Wettbewerber über ausreichende Betriebsmittel und Personal verfügt, um liefern zu können. Denn die Interessen des Arbeitgebers werden unabhängig davon beeinträchtigt, ob der werbende Konkurrent leistungsfähig ist oder nicht. Vielmehr ist die Schwelle von der zulässigen Vorbereitungshandlung zum unzulässigen Betrieb eines konkurrierenden Handelsgewerbes jedenfalls dann überschritten, wenn der Arbeitnehmer an potenzielle Kunden mit dem Ziel herantritt, diese – u.U. auch erst zu einem späteren Zeitpunkt – für sich zu gewinnen.
Praktisch bedeutsam ist diese Abgrenzung namentlich in Fällen, in denen Arbeitnehmer noch während des laufenden Arbeitsverhältnisses den Internetauftritt eines neu gegründeten Unternehmens online stellen. Das BAG hat klargestellt, dass hiermit die Grenze einer zulässigen Vorbereitungshandlung überschritten wird. Da konkrete Vertragsangebote nicht vorausgesetzt sind, wird ein Internetauftritt jeglichen Inhalts einen Wettbewerbsverstoß darstellen, sofern er mindestens den Namen des Unternehmens und eine – auch nur allgemeinste – Beschreibung des Leistungsangebots enthält. Selbst eine vorläufige Internetseite mit rudimentären Informationen und einem Hinweis darauf, dass die Homepage des Unternehmens noch im Aufbau ist, kann danach die Schwelle zum Wettbewerb überschreiten. Nichts anderes gilt, wenn ein Arbeitnehmer auf der Internetseite seines neuen Arbeitgebers in Erscheinung tritt. Denn hiermit wird er als Teil des Unternehmens und seine Arbeitsleistung als Teil des Leistungsangebots des Wettbewerbers präsentiert.
Ein Grenzfall liegt vor, wenn der bevorstehende Wechsel eines Arbeitnehmers zu einem Wettbewerber noch während des laufenden Arbeitsverhältnisses durch Branchendienste oder über soziale Netzwerke angekündigt wird. Dies ist in exponierten Führungspositionen nicht selten; prominente Neuzugänge werden gerne schon vorab medienwirksam kommuniziert. Rechtsprechung hierzu ist, soweit ersichtlich, bisher nicht ergangen. Immerhin hat der BGH aber bereits 2004 entschieden, dass ein Beschäftigter im Sinne von § 1 UWG wettbewerbswidrig handelt, wenn er vor dem Ausscheiden aus seinem Arbeitsverhältnis unter Verwendung des Adressenmaterials seines Arbeitgebers ein Verabschiedungsschreiben an die bislang von ihm betreuten und ihm durch ein Vertrauensverhältnis verbundenen Kunden richtet, wenn er hierbei direkt oder indirekt auf seine zukünftige Tätigkeit als Wettbewerber oder für einen Wettbewerber hinweist (BGH, Urt. v. 22. 4. 2004 – I ZR 303/01). Nach dieser Entscheidung und den jetzt durch das BAG präzisierten Grundsätzen ist ein Wettbewerbsverstoß durch die vorherige Ankündigung eines Unternehmenswechsels über Branchendienste oder soziale Netzwerke jedenfalls nicht ausgeschlossen. Denn schon hierin kann eine Information des Marktes über das zukünftige Leistungsangebot und damit ein Werben um Kunden liegen.
Bedeutsam sind auch die Feststellungen des BAG zur Schadensersatzpflicht des Arbeitnehmers für interne Ermittlungen (Urt. v. 29.04.2021 – 8 AZR 276/20). Im entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nach schwerwiegenden Complianceverstößen außerordentlich gekündigt und auf Ersatz der von einer Anwaltskanzlei in Rechnung gestellten Ermittlungskosten von EUR 209.679,68 in Anspruch genommen.
Nach § 249 Abs. 1 BGB erstreckt sich die Schadensersatzpflicht des Schädigers auch auf notwendige Aufwendungen des Geschädigten. Diese können auch für Ermittlungen des Arbeitgebers hinsichtlich möglicher Vertragsverstöße des Arbeitnehmers entstehen. Allerdings muss es sich um Maßnahmen handeln, die aus der Perspektive eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Arbeitgebers nach den Umständen des Einzelfalls nicht nur zweckmäßig, sondern erforderlich sind. Erforderlich sein kann auch die Beauftragung dritter Personen. In früheren Entscheidungen hatte das BAG bereits ausgesprochen, dass nach diesen Grundsätzen die Kosten für die Einschaltung einer Detektei zur Ermittlung von Wettbewerbsverstößen durch den Arbeitnehmer zu erstatten sein können (BAG, Urt. v. 28. 10. 2010 – 8 AZR 547/09).
Nunmehr hat das BAG deutlich gemacht, dass auch die Kosten für eine spezialisierte Anwaltskanzlei Aufwendungen sein können, die der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber ersetzen muss. § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG steht dem Ersatzanspruch des Arbeitgebers dabei nicht entgegen. Diese Norm besagt, dass im arbeitsgerichtlichen Verfahren kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistands besteht. Ausgeschlossen ist hierdurch nicht nur ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch, sondern auch ein materiellrechtlicher Anspruch auf Erstattung von Beitreibungskosten einschließlich außer- und vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten. Für den Fall vorsätzlicher Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers ist der Anwendungsbereich dieser Vorschrift nach Auffassung des BAG jedoch teleologisch zu reduzieren. § 12a ArbGG diene nicht dazu, den Arbeitnehmer vor einer Erstattungspflicht für Anwaltskosten zu schützen, die dem Arbeitgeber zur Abwendung drohender Nachteile entstehen, die ihrerseits auf einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung oder unerlaubten Handlung des Arbeitnehmers beruhen.
Soweit durch die Einschaltung externer Dienstleister Kosten entstehen, die höher sind als im Fall eigener Ermittlungen des Arbeitgebers, muss der Schädiger diese aber nur dann ersetzen, wenn eigene Ermittlungen des Arbeitgebers nicht möglich oder nicht zumutbar waren.
Weitere Voraussetzung für eine Schadensersatzpflicht des Arbeitnehmers ist nach der Rechtsprechung des BAG, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Ermittlungen überführt wird. Dies wird in den Kommentierungen zu § 249 BGB teils anders gesehen (vgl. MüKoBGB/Oetker BGB § 249 Rn. 185). Die arbeitsrechtliche Praxis muss jedoch berücksichtigen, dass eine Realisierung von Schadensersatzansprüchen für die Einschaltung von Detekteien, Kanzleien – oder auch sonstiger externer Dienstleister – nur bei erfolgreichen Ermittlungen möglich sein wird.
Die Entscheidung des BAG vom 29.04.2021 verdeutlicht schließlich auch einmal mehr die hohen Anforderungen, die die Rechtsprechung an die prozessuale Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen stellt. Denn im Ergebnis wurde der Anspruch des Arbeitgebers zurückgewiesen. Nach Auffassung des BAG hatte er nicht ausreichend dargelegt, dass die geltend gemachten Kosten erforderlich waren. Das Gericht beanstandete, dass nicht konkret erläutert worden war, welche Tätigkeiten wann und in welchem zeitlichen Umfang wegen welchen konkreten Verdachts gegen den Arbeitnehmer ausgeführt worden waren. Die Tätigkeitsnachweise der beauftragten Anwaltskanzlei hatte der Arbeitgeber im Verfahren nicht vorgelegt. Damit war nicht ersichtlich, welcher Stundenaufwand auf welche konkreten Ermittlungsschritte entfallen war. Die Entscheidung behandelte Compliance-Verstöße eines Arbeitnehmers. Ihre Grundsätze sind aber auf Wettbewerbsverletzungen übertragbar.
Größter Aufmerksamkeit bedarf bei der Verfolgung von Wettbewerbsverletzungen die gesetzliche Verjährungsfrist. Ansprüche des Arbeitgebers aus Wettbewerbsverstößen von Arbeitnehmern unterliegen gem. § 61 Abs. 2 HGB einer kurzen Verjährungsfrist von drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Arbeitgeber Kenntnis „von dem Abschluss des Geschäfts“ erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
Das Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 HGB untersagt dem Arbeitnehmer einerseits das „Geschäftemachen“ und andererseits den „Betrieb eines Handelsgewerbes“ in Konkurrenz zu seinem Arbeitgeber, wobei dies nach heutigem Verständnis für alle Arbeitsverhältnisse gilt, nicht nur für Arbeitsverhältnisse im Bereich eines Handelsgewerbes. In der Entscheidung vom 24.02.21 hat das BAG ausgesprochen, dass § 61 Abs. 2 HGB über seinen Wortlaut hinaus dahin auszulegen ist, dass die Verjährungsfrist nicht nur bei Kenntnis von einem Geschäftemachen des Arbeitnehmers zu laufen beginnt, sondern auch bei Kenntnis vom Betreiben eines Handelsgeschäfts. Dies war bisher umstritten. Nunmehr muss beachtet werden, dass die Verjährungsfrist also nicht erst dann beginnt, wenn der Arbeitgeber von einzelnen wettbewerbswidrigen Geschäften erfährt, sondern schon dann, wenn er davon Kenntnis erlangt, oder grob fahrlässig nicht erlangt, dass der Arbeitnehmer ein konkurrierendes „Handelsgewerbe“ bzw. Unternehmen betreibt.
In Anwendung dieser Grundsätze wies das BAG im entschiedenen Fall die Klage des Arbeitgebers ab, da seine Ansprüche verjährt seien. Dem Arbeitgeber hatte mehr als drei Monate vor Einreichung seiner Klage ein Handelsregisterauszug des Konkurrenzunternehmens vorgelegen. Zudem hatte er durch eine Mitteilung seines Wirtschaftsprüfers Kenntnis von der Existenz einer Homepage des Unternehmens gehabt. Damit hatte er nach Überzeugung des BAG grob fahrlässig keine Kenntnis von dem Betrieb des Konkurrenzunternehmens durch seinen Arbeitnehmer erlangt, so dass die Verjährungsfrist zu laufen begonnen hatte.
Wettbewerbsverstöße von Arbeitnehmern enthalten für die betroffenen Arbeitgeber ein erhebliches Schadenspotenzial. Zudem ist ihre rechtliche Verfolgung sehr anspruchsvoll. Die aktuellen Entscheidungen des BAG haben einige Fragen hinsichtlich der Reichweite des Wettbewerbsverbots und der Ansprüche geschädigter Arbeitgeber geklärt. Zugleich hat das BAG aber die Anforderungen für die Durchsetzung solcher Ansprüche weiter verschärft.
